La mancata precisazione di ricorrere al subappalto necessario è sanabile o comporta l’esclusione diretta?

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E’ illegittima l’esclusione motivata sulla genericità di tale dichiarazione e sulla sua conseguente inidoneità a colmare il difetto dei requisiti per quel che attiene alle predette categorie a qualificazione obbligatoria” – trattasi di una dichiarazione che risulta ragionevolmente idonea ad integrare, prediligendo un approccio non formalistico, un indice espressivo della volontà dell’operatore economico di qualificarsi mediante il subappalto, in relazione alla menzionata categoria;

“…Con riferimento al primo motivo del ricorso principale, va preliminarmente chiarito che le censure qui in esame si appuntano su un’ipotizzata omissione dichiarativa contenuta nel D.G.U.E. della società … (relativamente all’intenzione di ricorrere al subappalto obbligatorio per la sua qualificazione nella categoria scorporabile OS23) e non riguardano, invece, la domanda di partecipazione della società, nella quale, in ogni caso, non è rinvenibile alcuna sezione in cui dichiarare l’utilizzo, o meno, del subappalto obbligatorio.

Ciò precisato, va rilevato che – contrariamente a quanto sostenuto nel gravame – il D.G.U.E. di M…, nella sezione all’uopo dedicata, non soltanto contiene ex professo la dichiarazione dell’operatore economico di voler ricorrere al subappalto, ma anche l’indicazione delle relative categorie (tra cui, per quanto d’interesse, quella OS23), con la specificazione «nei limiti e con le modalità di legge». 

E’ opinione del Collegio che - conformemente ad un condivisibile precedente giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23/2/2024, n. 1793), maturato su una fattispecie largamente sovrapponibile a quella per cui è causa, secondo cui “Nell'ambito di una gara informata all'inversione procedimentale, con categoria prevalente OG3, soggetta ad avvalimento, e ulteriori categorie scorporabili OS18-A, OS11, OS21, OS23, OS12-A, interamente subappaltabili, a fronte di una dichiarazione della prima in graduatoria di voler far ricorso al subappalto senza esplicitarne la necessarietà, è illegittima la sua esclusione motivata sulla genericità di tale dichiarazione e sulla sua conseguente inidoneità a colmare il difetto dei requisiti per quel che attiene alle predette categorie a qualificazione obbligatoria” - trattasi di una dichiarazione che risulta ragionevolmente idonea ad integrare, prediligendo un approccio non formalistico, un indice espressivo della volontà dell’operatore economico di qualificarsi mediante il subappalto, in relazione alla menzionata categoria, nella prospettiva precettiva dell’art. 3 del Disciplinare di gara («qualora il concorrente, singolo o raggruppato, non fosse qualificato per una o ambedue le categorie scorporabili dovrà, a pena di esclusione, rendere apposita dichiarazione di subappalto integrale per la/le suddetta/e categoria/e»), così da doversi escludere la ravvisabilità della contestata omissione dichiarativa.

In ogni caso, è tale da legittimare - in un contesto caratterizzato da un’obiettiva perplessità del modello di D.G.U.E., che prevedeva, analogamente a quanto avvenuto nel richiamato precedente conforme, un’unica dichiarazione per il subappalto («L'operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi?»), con manifestazione di un risposta affermativa o negativa, senza alcuna possibilità di ulteriore specificazione circa la natura del subappalto (facoltativo o qualificante) - l’attivazione, da parte della stazione appaltante, dei poteri di soccorso istruttorio delineati dall’art. 101, co. 1, lett. b), del D.lgs. n. 36/2023 («… la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per: … b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica»), con acquisizione del chiarimento - poi effettivamente reso dall’operatore economico - circa l’effettiva volontà di ricorrere al subappalto qualificante per la categoria OS23.

D’altra parte, considerato che, nella specie, come dianzi rilevato, non si verte in un’ipotesi di omissione dichiarativa (tenuto conto della manifestata volontà di ricorrere al subappalto) e, a fronte della latitudine del potere di soccorso istruttorio (come sopra delineato), la sanzione espulsiva sancita dal citato art. 3 del Disciplinare di gara incorrerebbe, comunque, nello stigma di nullità (con conseguente disapplicazione, anche in assenza di impugnazione) previsto dall’art. 10, co. 2, del D.lgs. n. 36/2023, per violazione dei principi di favor partecipationis e di tassatività delle clausole di esclusione; vieppiù se si considera che è lo stesso Disciplinare di gara, in altra disposizione (art. 14), a prevedere che «l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni»..."