16 Set
Massima Sentenza
“…Si tratta di attività illegittima, incidendo la stessa sull’individuazione di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale. Invero, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. Sul punto, in particolare, va richiamato quanto statuito da condivisibile giurisprudenza del Giudice d’appello, secondo cui «i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. ...La pretesa correzione dell’asserito errore materiale nell’indicazione della certificazione di qualità si sarebbe dovuta attuare tramite un’apposita rettifica del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di adozione di tale atto, e non già mediante un mero “chiarimento”, come invece avvenuto in concreto. In difetto di ciò non è consentito all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, e al quale la stessa deve comunque sottostare (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9)
I chiarimenti non possono mai modificare la lex specialis.
“.. 9. Il ricorso principale è fondato, alla stregua della motivazione che segue.
9.1. Coglie nel segno la censura di «violazione di legge (artt. 99, 100, 105 e 107 d.lgs. 36/2023 – punto 6.3. lett. h) del disciplinare di gara in relazione al punto 6)».
9.1.1. L’art. 6.3. del disciplinare di gara, rubricato requisiti di capacità tecnica e professionale, prescrive tra l’altro, alla lett. f), il: «possesso di certificazione del proprio sistema di gestione ambientale riferito all’oggetto della procedura conforme alle norme europee della serie UNI EN 15359:2011».
9.1.1.1. Tuttavia, la stazione appaltante, senza essere addivenuta ad alcuna modificazione di tale disposizione, rendendo dei meri chiarimenti, ha successivamente affermato che: «tra i requisiti di capacità tecnica e professionale indicate nel disciplinare di gara ci si riferisce alle norme europee della serie UNI EN 15358:2011 (Combustibili solidi secondari – Sistemi di gestione per la qualità – Requisiti particolari per la loro applicazione alla produzione di combustibili solidi secondari)».
9.1.1.2. In tal modo, quindi, l’intimata .. ha di fatto sostituito la prescrizione della legge di gara relativa al possesso di certificazione UNI EN 15359:2011 con altra concernente la diversa certificazione UNI EN 15358:2011. In altri termini, La … s.r.l. ha in tal modo apportato una sostanziale e surrettizia modifica dei requisiti di partecipazione in fase di formulazione dei chiarimenti, dalla cui applicazione è derivato il provvedimento di ammissione alla procedura comparativa della controinteressata … (in possesso, appunto, della sola certificazione UNI EN 15358:2011), poi risultata aggiudicataria.
9.1.2. Si tratta di attività illegittima, incidendo la stessa sull’individuazione di uno dei requisiti di capacità tecnica e professionale. Invero, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara. Sul punto, in particolare, va richiamato quanto statuito da condivisibile giurisprudenza del Giudice d’appello, secondo cui «i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato e una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (in termini, Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. III, 15 dicembre 2020, n. 8031).
9.1.2.1. Come si è già rilevato, la stazione appaltante ha sostituito tramite “chiarimenti” uno dei requisiti di partecipazione, pervenendo a un risultato che (anche avuto riguardo alla chiara portata letterale del disciplinare di gara) e diversamente da quanto pretenderebbero parte resistente e la controinteressata, è scevro da portata chiarificatrice di sorta. Nel contempo, si è dato luogo a una modifica non consentita delle regole alla base della selezione pubblica, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio. Tale risultato, peraltro, contrasta anche con i principi di buona fede e legittimo affidamento riposto dai concorrenti sulla lex specialis di gara, di cui all’art. 5, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023...
...La pretesa correzione dell’asserito errore materiale nell’indicazione della certificazione di qualità si sarebbe dovuta attuare tramite un’apposita rettifica del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di adozione di tale atto, e non già mediante un mero “chiarimento”, come invece avvenuto in concreto.
In difetto di ciò non è consentito all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, e al quale la stessa deve comunque sottostare (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9)…”
