Devo dichiarare le penali contrattuali?

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Le penali devono essere dichiarate se esse risultino di ammontare superiore all’1% del valore di tale contratto.

“… Deve reputarsi fondato, invece, il terzo mezzo di gravame – il quale, quindi, deve essere accolto, sia pure nei termini di seguito indicati -, con cui la Società ricorrente principale lamenta che la -OMISSIS- S.r.l. non ha dichiarato in sede di gara di essere stata destinataria, peraltro già durante i primi mesi di esecuzione del contratto, di un numero elevato di penali contrattuali applicate dal Comune di -OMISSIS- e aventi un importo complessivamente significativo (di € 365.800,00) pari all’1,67% del valore dell’appalto (€ 21.806.370,00). 

13. Giova una sintetica ricognizione del quadro normativo di riferimento. 

13.1 Come anticipato, l’art. 95, comma 1, lett. e), del D. Lgs. n. 36/2023, va letto in combinato disposto con l’art. 98 cit., il cui comma 2 dispone che: “2. L’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;

c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6.”

L’art. 98, comma 3, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, invocato dalla ricorrente principale, prevede – riproducendo essenzialmente il previgente art. 80, comma 5, lett. c-ter), del D. Lgs. n. 50/2016 – che: “3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: [..] c) condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;”. 

Il comma 6 dell’art. 98, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, a sua volta, prevede che: “6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3: […] c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;”.

Quanto, poi, ai parametri cui si deve attenere la S.A. nel valutare la gravità dell’illecito professionale e il suo eventuale effetto espulsivo dalla gara, bisogna avere riguardo ai commi 4, 5 (alla stregua del quale una spia della gravità dell’illecito è proprio l’omissione dichiarativa) e 7 dell’art. 98 cit. 

13.2 Tanto premesso, la -OMISSIS- S.r.l. afferma che: “nel caso di specie, non vi è stata risoluzione per inadempimento, né la condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili, oggetto di pronuncia giudiziale; la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa – per consentire all’Amministrazione l’esercizio del potere di esclusione non automatica con esiti, pertanto, legati ad apprezzamenti discrezionali – soltanto nel caso di emanazione di un provvedimento ascrivibile alla lett. c), comma 6 dell’art. 98.”

13.3 Il Collegio, invece, ritiene, che nella fattispecie di cui è causa, la prefata Società, odierna controinteressata, avesse un preciso obbligo di dichiarare in sede di gara le penali contrattuali subite in un’analoga commessa, proprio alla luce del consolidato e condivisibile orientamento formatosi nella materia de qua nella giurisprudenza amministrativa. 

E a questi fini è utile richiamare la perspicua e condivisibile pronuncia del T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sezione II, 7/07/2022, n. 482, a mente della quale: “12. In primo luogo, deve essere valutata la sussistenza, in termini generali, di un obbligo dichiarativo concernente le penali applicate in relazione ad altri contratti in capo all’operatore economico partecipante alla gara ed alla sua eventuale latitudine.

In merito, come noto, l'art. 80, comma 5, lett. c-ter) del Codice dei Contratti incentra la fattispecie escludente sull'ipotesi che "l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa".

Ad avviso del Collegio risultano fondate le argomentazioni proposte dalla parte ricorrente in merito alla sussistenza di un obbligo dichiarativo esteso anche alle penali applicate da altra stazione appaltante in altro rapporto contrattuale, se esse risultino di ammontare superiore all'1% del valore di tale contratto, condividendosi gli assunti della giurisprudenza emersa di recente sulla questione.

In tal senso, la giurisprudenza, successiva alla nota sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020, che è intervenuta in merito all'ampiezza degli obblighi dichiarativi dei concorrenti ed alle conseguenze delle omesse dichiarazioni, ha avuto modo di rilevare che "l'applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l'inadempienza all'origine della stessa è espressiva di una "significativa o persistente carenza" nell'esecuzione di un precedente contratto, non possedendo - per la natura dell'atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa - la valenza sintomatica della "risoluzione per inadempimento" o della "condanna al risarcimento del danno".

Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere “residuale”, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di “gravità” inferiore)” (Cons. Stato, Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236).

Nel definire la possibile rilevanza dunque delle penali riferite a tali gravi inadempimenti, la medesima giurisprudenza considera che “in tale ottica si iscrivono le già citate Linee Guida ANAC n. 6/2017, laddove (punto 4.1) prevedono che “le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice: (…) c. i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto”: invero, sebbene il provvedimento non abbia immediata rilevanza ai fini della delimitazione degli obblighi dichiarativi dei partecipanti alla gara (tenuto conto della sua finalità di disciplinare – anche dal punto di vista del materiale informativo destinato a confluirvi – il funzionamento del Casellario), esso risponde utilmente all’esigenza di fissare i requisiti necessari al fine di attribuire alle penali la valenza di strumento di emersione dei comportamenti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) d.lvo n. 50/2016 (facendo sorgere, in capo al concorrente, un corrispondente obbligo dichiarativo) (…) Può quindi affermarsi, sulla scorta dei rilievi che precedono, che se, in linea generale, le pertinenti disposizioni di legge non consentono, da sole, di imputare al concorrente un obbligo dichiarativo avente ad oggetto le penali, a diversa conclusione deve pervenirsi in presenza di particolari circostanze caratterizzanti (come, appunto, l’importo delle penali, che è onere della parte ricorrente allegare) e/o di specifiche disposizioni della lex specialis” (ancora Cons. Stato, Sez. III, n. 8236/2020).

12.2. La giurisprudenza ora richiamata si premura altresì di evidenziare come tale posizione risulti invero conforme a quella di altra giurisprudenza, coincidente anche con quella richiamata dalla controinteressata a sostegno della tesi dell’insussistenza dell’obbligo dichiarativo tout court delle penali, laddove evidenzia che “nel tracciato solco interpretativo si colloca la pregressa giurisprudenza del Consiglio di Stato, sebbene al fine di negare (ciò che, ormai, è stato sancito in via generale dall’Adunanza Plenaria, per tutte le omissioni dichiarative) rilievo escludente alla mera mancata dichiarazione delle penali, in mancanza di ulteriori elementi qualificanti, come ad esempio l’importo della sanzione”.

Sotto questo profilo, anche altra giurisprudenza ha ben messo in evidenza come la tesi dell’insussistenza dell’obbligo dichiarativo in relazione alle penali relative ad altri contratti, affermata da diverse sentenze del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez III, 5 marzo 2020, n. 1609; V, 30 aprile 2019, n. 2794; V, 5 marzo 2018, n. 1346), sia sempre stata riferita a penali non espressive di inadempimenti rilevanti siccome inferiori ad un certo valore, utilizzando proprio il parametro dell’1% del valore dell’appalto di cui alle Linee Guida ANAC (Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; 12 febbraio 2020, n. 1071).

13.4 Sul punto, è pacifico che la -OMISSIS- S.r.l. nell’esecuzione del contratto d’appalto, analogo a quello per cui è causa, sia stata destinataria di penali da parte del Comune di -OMISSIS- per euro 365.800,00 in relazione ad un appalto del valore di euro € 21.806.370,00, con conseguente sicuro superamento della soglia dell’1% del valore dell’appalto (1,67%).

E che la -OMISSIS- S.r.l. fosse ben consapevole dell’esistenza delle predette contestazioni e conseguenti penali è dimostrato proprio dalla documentazione da essa versata in atti e, in particolare, dalla “diffida pagamento canone Gennaio 2024” del 22 maggio 2024 (quindi ben prima della data del 18 luglio 2024, dies ad quemper la presentazione delle domande di partecipazione alla gara de qua), inoltrata al Comune di -OMISSIS- a fronte del rifiuto di quest’ultimo di pagare il predetto canone di importo corrispondente (€ 363.439,50) a quello delle penali complessivamente inflitte…”