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LA MODIFICA SOGGETTIVA DEI COMPONENTI DELL’ATI E’ SOGGETTA A SPECIFICA RICHIESTA DA PARTE DELL’OPERATORE ECONOMICO DA PRODURRE NEL CORSO DELLA PROCEDURA O, TUTT’AL PIU’, IN FASE DI VERIFICA DEI REQUISITI, NON ESSENDO AMMISSIBILE LA RICHIESTA DI MODIFICA SUCCESSIVA AL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE.

TAR Campania Napoli, Sez. IV, 14.10.2021, n. 6462

“…nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (C.d.S., Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8);

l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti per cui il controllo degli stessi è presupposto per l’efficacia dell’aggiudicazione, di talché “il manifestarsi di una causa di esclusione prima della stipula del contratto determina l’impossibilità di dotare di efficacia l’aggiudicazione, con conseguente impossibilità di stipulare il contratto per fatto imputabile all’operatore economico” (ex multis, TAR Lazio, Sezione II, Sentenza 30 aprile 2020, n. 4529).

Lo stesso si dica per la richiesta applicazione dell’art. 48 del Codice appalti concernente la modifica soggettiva della partecipante.

L’art. 48, commi 18 e ss. del d. lgs. 50/2016 prevede che “18. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

19. E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

19-ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”

Con riguardo all’applicazione di questa disciplina deve considerarsi che la rappresentata possibile sostituzione della mandante è consentita dal Codice nella fase esecutiva dell’appalto (comma 18 dell’art.48 del D.Lgs. n.50 del 2016) mentre il comma 19 ter del predetto articolo si riferisce al momento di svolgimento della gara.

Inoltre va considerato, per come affermato dalla Regione, e non smentita dagli atti, che il costituendo r.t.i. non avrebbe inoltrato alcuna richiesta di modifica soggettiva e che detta richiesta veniva rappresentata solo dopo aver ricevuto il provvedimento di esclusione dalla gara, non nel corso della procedura e nemmeno nella fase di verifica dei requisiti di partecipazione (TAR Lazio Roma, II bis, 17.1.2020, n. 564/2020)…”

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