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L’ART. 95, COMMA 10, DEL d.lgs. 50/2016 IMPONE AI CONCORRENTI DI INDICARE NELL’OFFERTA I SOLI COSTI DELLA MANODOPERA “SUBORDINATA” EX ART. 2094 C.C. E NON ANCHE DEI LAVORATORI AUTONOMI UTILIZZATI DALL’APPALTATORE

TAR Puglia Lecce, Sez. III, 02.11.2021, n. 1585

“…L’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. impone ai concorrenti di indicare nell’offerta economica solo i costi della manodopera “subordinata” ex artt. 2094 e ss. c.c. e non anche dei lavoratori autonomi eventualmente utilizzati dall’appaltatore. Ciò è chiaramente desumibile dal tenore letterale della previsione (che appunto si esprime in termini di “manodopera”, concetto che evoca la sottoposizione del prestatore dell’attività lavorativa alle direttive del datore/imprenditore) e dal dato sistematico offerto dalla lettura in combinato disposto con la lett. d) dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016 che, pur prescrivendo la diversa verifica del rispetto dei “minimi tabellari salariali retributivi” indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 dello stesso Codice, ha ad oggetto la medesima grandezza e si riferisce testualmente al “personale” (vocabolo che denota l’inserimento in pianta stabile del lavoratore nell’organizzazione aziendale in posizione di subordinazione).

Proprio l’art. 23 comma 16 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (pure evocato da parte ricorrente a sostegno della propria censura) menziona espressamente, come parametro di verifica, la contrattazione collettiva nazionale “tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi”, così lasciando intendere che il costo della manodopera debba riferirsi solo ai casi di lavoro subordinato (l’unica forma di lavoro in cui si può, a rigore, parlare di “datore” e non di “committente”, come nel caso del lavoro autonomo ex art. 2222 c.c.).

Inoltre, il concetto di “trattamento salariale retributivo” è proprio del solo lavoro dipendente come chiarito dall’art. 2099 c.c..

La restrizione del campo di applicazione dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. al solo lavoro subordinato ex art. 2094 c.c. si spiega, peraltro, alla luce della “ratio” della disciplina in parola, che è quella di assicurare non solo la serietà ed affidabilità dell’offerta (che è messa in discussione dall’indicazione di costi anomali) ma anche la tutela della posizione del prestatore di lavoro che, nell’ipotesi di subordinazione, è di debolezza economica e giuridica. Analoghe esigenze non si pongono, al contrario, per il lavoro autonomo, il quale si caratterizza ex art. 2222 c.c. per l’“assenza di un vincolo di subordinazione” e che, per tale ragione, è storicamente rimasto estraneo al fitto reticolo di leggi speciali in materia lavoristica, rimanendo assoggettato alla sola disciplina codicistica.

2.2 Sotto altro profilo, è appena il caso di ribadire che la scelta dell’operatore economico di impiegare, nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento, anche lavoratori autonomi in luogo di lavoratori subordinati, costituendo espressione della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Costituzione riconosciuta a ciascun imprenditore nella definizione del proprio modello produttivo, non è, in assenza di specifici divieti di legge o di macroscopiche incongruenze, suscettibile di essere sindacata dalla Stazione Appaltante e dal Giudice Amministrativo.

2.3 Con riguardo al caso che occupa, occorre peraltro sottolineare che le prestazioni rese dal personale infermieristico indicato dalla … nella propria offerta sono da qualificare, in ragione delle loro concrete caratteristiche oggettive (natura professionale, assenza di un orario di lavoro predeterminato, assenza di un vincolo di subordinazione ma semplice assoggettamento a coordinamento esterno), al più, come di lavoro “parasubordinato”, come tale sottratto al già delineato campo di applicazione oggettivo dell’art. 95 comma 10 del D. Lgs. n. 50 del 2016…”

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