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Il CONTRATTO DI AVVALIMENTO HA NATURA TIPICA. IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO NON PUO’ ASSOGGETTARE A TERMINI O CONDIZIONI GLI OBBLIGHI ASSUNTI DALLE PARTI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE (AVVALIMENTO CONDIZIONATO)

Cons. St., Sez. V, 24.11.2021, n. 7863

“...Le conclusioni raggiunte dalla sentenza di primo grado non possono essere condivise, non emergendo nel caso di specie elementi univoci dai quali poter desumere che l’efficacia del contratto di avvalimento sia stata effettivamente subordinata all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata e che dunque si sia in presenza di una condizione potestativa, tale da rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali si era fatto ricorso all’avvalimento.

Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.

Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.); il che emerge con chiarezza sia dalle dichiarazioni rese nella DGUE da … e …., sia nelle premesse e nell’articolato del contratto di avvalimento.

Quest’ultimo ha previsto espressamente la responsabilità solidale di entrambe le parti del contratto nei confronti della stazione appaltante, né la successiva previsione del rilascio di un’obbligazione di garanzia da parte dell’ausiliata in favore dell’ausiliaria è idonea a condizionare (o svilire) il predetto impegno solidale: si è infatti in presenza di una semplice controprestazione (appunto, di garanzia) di … in favore di …., rilevante solo nell’ambito dei rapporti interni tra le parti del contratto di avvalimento ed inidonea ad incidere sull’impegno assunto nei confronti del terzo (la stazione appaltante), al quale non sarebbe stata opponibile…”

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