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LE MISURE DI SELF CLEANING HANNO EFFETTO PRO FUTURO, OSSIA PER LA PARTECIPAZIONE A GARE SUCCESSIVE ALL’ADOZIONE DELLE MISURE STESSE, NON ESSENDO IMMAGINABILE UN LORO EFFETTO RETROATTIVO

Cons. St., Sez. III, 10.01.2022, n. 164

“…L’obiezione di “merito” del Seggio di gara riguardo alla società …, i cui procuratori sono stati attinti dalla misura cautelare, è fondata sull’asserita “non adeguatezza” della prova dell’illecito, in ragione dell’insussistenza di un accertamento giudiziario in sede penale. Che solo la condanna non definitiva (ovviamente ove intervenisse la definitiva si ricadrebbe nella fattispecie ostativa di cui all’art. 82 comma 1 lett. b) costituisca titolo per integrare il livello di “adeguatezza”, deriverebbe, secondo quanto adombrato dall’appellata dal chiaro disposto delle linee guida Anac che non menzionano, in ambito probatorio, le mere indagini o le misure cautelari.

Ritiene il Collegio, sotto tale ultimo profilo, che la questione debba porsi in termini diversi. Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale “adeguata” dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece dev’essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale.

Tale interpretazione è, peraltro, l’unica conforme al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull’accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull’importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019).

Quanto all’efficacia delle misure di cd self cleaning ex post adottate, il TAR ha ritenuto – disattendendo l’ulteriore profilo di censura di … – “le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da … -consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, dei procuratori della società … e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001- idonee già allo stato a consentire la formulazione di offerte in pubblici incanti”.

Al riguardo è sufficiente invece far richiamo alla recente giurisprudenza del Consiglio di stato (sent. n. 5659 del 2 agosto 2021), che ha avuto modo di chiarire, in analoga vicenda, …che risponde a logica, prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento (in termini, Cons. Stato, Sez. V, 6.4.2020, n. 2260)…”

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