IL CONTRATTO COLLETTIVO CHE DIVERGE INSANABILMENTE, PER COERENZA E ADEGUATEZZA, DA QUANTO RICHIESTO DALLA STAZIONE APPALTANTE, DETERMINA UN’IPOTESI DI ANOMALIA DELL’OFFERTA, AI SENSI DELL’ART. 97, COMMA 5, LETT. A) E B) DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Cons. St., Sez. III, 11.01.2022, n. 199
“...L’art. 30, comma 4, del D.Lgs. 50/2016 prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
7.1. La noma intende così ragionevolmente riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la commessa e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavori impiegati dell’appalto, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica (in tal senso Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1406).
La sua ratio risiede nel garantire, mediante la generalizzata applicazione dei contratti collettivi, che il personale impiegato sia adeguatamente tutelato dalle clausole inderogabili ivi previste e percepisca una retribuzione proporzionata rispetto all’attività in concreto svolta: attraverso la tutela del personale cui essa è preordinata si intende inoltre, di riflesso, garantire l’interesse pubblico alla corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto.
Nello stesso senso l’art. 105, comma 9, del Codice dei contratti ribadisce che “L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni”.
7.2. Nella procedura de qua il bando di gara qualificava l’appalto in questione come un appalto di lavori precisando, nel Capitolato Speciale di Appalto (“CSA”), che “Si esplicheranno nell’esecuzione, anche in condizioni di somma urgenza, di lavori di manutenzione di qualsiasi tipo…”, e al successivo comma 7 che “Gli interventi potranno interessare qualsiasi tipologia di lavoro presente nell’elenco prezzi unitari …” costituito dal Prezzario Regionale delle Opere pubbliche 2019, parte integrante del contratto ai sensi dell’art. 7 comma 1.
Non è ragionevolmente revocabile in dubbio che oggetto del contratto fossero interventi edilizi, tanto di manutenzione ordinaria che straordinaria, così che, ai fini dell’indicazione del costo delle manodopera, erano prese a riferimento le tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali pubblicate in data 3 aprile 2017 con D.D n. 23/2017 per le opere edili...
…Coerentemente con l’oggetto del contratto e con il sistema di qualificazione l’art. 52 del Capitolato Speciale d’Appalto stabiliva che le imprese avrebbero dovuto formulare la propria offerta tenendo conto che “l’appaltatore si obbliga ad applicare integralmente il contratto nazionale di lavoro per gli operai dipendenti dalle aziende industriali edili e affini e gli accordi locali e aziendali integrativi dello stesso, in vigore per il tempo e nella località in cui si svolgono i lavori”, con la precisazione che “i suddetti obblighi vincolano l’appaltatore anche se non è aderente alle associazioni stipulanti o receda da esse e indipendentemente dalla natura industriale o artigiana, dalla struttura o dalle dimensioni dell’impresa stessa e da ogni altra sua qualificazione giuridica”.
Non è al riguardo dubitabile pertanto che il capitolato di gara facesse riferimento al contratto di lavoro del settore edilizia, dovendo perciò escludersi che la richiamata previsione (costituente peraltro diretta applicazione della necessaria coerenza del contratto collettivo di lavoro prescelto allo specifico settore oggetto di appalto) fosse meramente indicativa o irrilevante, avendo al contrario lo scopo di garantire la partecipazione alla gara di imprese operanti nel settore e la puntuale esecuzione delle prestazioni affidate.
Tale disposizione vincolava i concorrenti e la stessa amministrazione appaltante (quest’ultima secondo il principio generale del c.d. autovincolo: cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2020, n. 524; id., sez. V, 10 ottobre 2017, n. 4683; id., sez. VI, 20 settembre 2013, n. 4676), senza poter tuttavia in alcun modo essere interpretata nel senso di imporre, a pena di automatica esclusione dalla gara, l’applicazione di un determinato contratto collettivo...
…Posto che l’oggetto della gara concerneva, come si è in precedenza accennato, interventi edilizi di manutenzione, non poteva ritenersi applicabile il CCNL Multiservizi, indicato dall’aggiudicataria, che concerne la gestione integrata di servizi e ha valenza operativa residuale per i settori non regolamentati da altro contratto e che non è coerente con l’oggetto delle prestazioni richieste (come è emerso in sede di verifica di congruità dell’offerta).
7.6. Correttamente pertanto il primo giudice ha accolto le doglianze con cui si lamentava che fosse stata valutata come ammissibile, coerente con l’oggetto del contratto e non anomala l’offerta economica dell’aggiudicataria, sebbene essa avesse dichiarato di applicare per l’esecuzione dei lavori il CCNL Multiservizi a tutto il proprio personale, anche in violazione dell’art. 52 del CSA, nonché dell’art. 30, co. 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Non è qui in dubbio che l’applicazione di un determinato contratto collettivo rientri nella libertà negoziale delle parti come costantemente affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato Sez. V, 6 agosto 2019, n. 5575), di modo che la legge di gara non poteva certamente vincolare i concorrenti all’applicazione di un determinato contratto collettivo in luogo di un altro: ciò non toglie tuttavia che i concorrenti, ai fini della verifica di congruità dell’offerta, siano tenuti a rispettare i parametri a cui le regole di gara hanno inteso ancorare tale verifica e, tra questi, in forza di previsione di legge (nonché, per quanto concerne la gara in esame, del capitolato speciale d’appalto), la coerenza del contratto nazionale di categoria applicato con l’oggetto dell’appalto messo a gara, concernente nel caso di specie l’esecuzione di “tutte le opere e provviste occorrenti per la manutenzione, finalizzata anche alla messa in sicurezza e conservazione, riparazione degli immobili scolastici e uffici provinciali di proprietà o gestiti dalla Provincia di Brescia…” (cfr. art. 1 del capitolato speciale) ed interventi che “potranno interessare qualsiasi tipologia di lavoro presente nell’elenco prezzi unitari” (art. 1.7 del Capitolato speciale d’appalto)…
…Come ben osservato dal primo giudice, è solo nel caso in cui la previsione della lex specialis non faccia testualmente riferimento ad un particolare CCNL, bensì, in termini più ampi, al “settore” di riferimento, che possono ritenersi ammissibili delle offerte che abbiano fatto applicazione di altri CCNL, purché sempre coerenti con l’attività oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 dicembre 2020 n. 7909); al contrario, nel silenzio della legge di gara, rimane pur sempre predicabile il vincolo cogente di coerenza tra CCNL applicato ed oggetto dell’appalto direttamente posto nel precetto mutuabile dall’articolo 30 comma 4 del D.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n. 1406; idem sez. V, 1 marzo 2017, n. 932). La corretta applicazione dei contratti collettivi secondo i propri naturali ambiti di applicazione è infatti condizione indefettibile per il corretto funzionamento del mercato del lavoro e per il dispiegarsi di una leale concorrenza tra imprese (Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2829), in quanto finalizzata a garantire sia che il personale impiegato venga adeguatamente tutelato per la parte giuridica e percepisca una retribuzione proporzionata all’attività in concreto svolta, sia che le prestazioni oggetto della commessa siano correttamente eseguite attraverso una vincolante connessione funzionale delle stesse con i profili professionali più appropriati (Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2020, n.1406).
7.9. Di tali principi ha fatto buon governo la sentenza appellata.
Invero, allorquando il contratto collettivo di lavoro diverge insanabilmente, per coerenza e adeguatezza, da quanto richiesto dalla stazione appaltante tale circostanza è idonea di per sé a determinare una ipotesi di anomalia (Cons. Stato Sez. III, 15 marzo 2021, n. 2168) come peraltro previsto dall’art. 97 co. 5 lett. a) e b) del Codice dei contratti pubblici ai sensi del quale, difatti, “La stazione appaltante … esclude l’offerta … se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3; b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105”…”.
