F A R E A P P A L T I

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NEL SETTORE DEI CONTRATTI PUBBLICI L’IPOTESI DEL CONFLITTO DI INTERESSI NON PUÒ ESSERE PREDICATA IN ASTRATTO, MA DEVE ESSERE ACCERTATA IN CONCRETO SULLA BASE DI PROVE SPECIFICHE. SI RICHIEDE IN ALTRI TERMINI CHE LA MINACCIA ALLA SUA IMPARZIALITÀ E INDIPENDENZA NEL CONTESTO DELLA PROCEDURA DI APPALTO O DI CONCESSIONE EX ART. 42, COMMA 2, D.LGS. N. 50 DEL 2016, IN RELAZIONE ALLA CAUSA DI ESCLUSIONE PREVISTA DALL’ART. 80, COMMA 5, LETT. D), DEL MEDESIMO CODICE, SIA DIMOSTRATA SULLA BASE DI PRESUPPOSTI SPECIFICI

TAR Lazio Roma, Sez. IV, 10.05.2021, n. 5786

Ciò premesso, con il primo motivo di ricorso la ricorrente ha censurato la mancata tempestiva dichiarazione del conflitto di interessi da parte del Presidente della Commissione.

Dopo aver sottolineato la gravità della circostanza – atteso che il suddetto Presidente è fratello di un dipendente con mansioni tecniche della aggiudicataria – la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 42 d.lgs. 50/2016 in base al quale “…2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

Parte ricorrente ha proceduto, poi, a censurare la violazione dell’art. 7 d.P.R. n. 62/2013, richiamato dallo stesso art. 42 d.lgs. cit., rubricato obbligo di astensione che impone l’obbligo di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi”.

Ha contestato, inoltre, con il secondo motivo di ricorso, la maggiore gravità della non tempestiva dichiarazione del conflitto di interessi, avvenuta dopo l’apertura e la verifica della documentazione amministrativa, nell’ambito di una procedura negoziata su invito.

Ha pertanto lamentato la preventiva conoscibilità degli offerenti e la conseguente violazione dell’art. 77, comma 9, d.lgs. 50/2016 in base al quale “Al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6”.

Parte ricorrente ha poi lamentato che la controinteressata avrebbe falsamente dichiarato di non essere a conoscenza del conflitto di interessi legato alla sua partecipazione alla procedura d’appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d. lgs. 50/2016, pur sapendo di avere alle proprie dipendenze il fratello del Presidente della Commissione.

5.2. I suddetti motivi non sono meritevoli di favorevole considerazione.

Invero, come correttamente rilevato la difesa erariale, non risponde a vero che il Presidente della Commissione di gara potesse conoscere preventivamente i nominativi delle società offerenti, essendo stata quest’ultima nominata soltanto successivamente all’espletamento delle fasi prodromiche per la formalizzazione della gara.

Le offerte erano, infatti, pervenute alla Stazione Appaltante già prima della costituzione della Commissione e della nomina del relativo presidente – … – che si dimetteva spontaneamente già nel corso della riunione per la valutazione delle offerte tecniche, in un momento antecedente all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica degli operatori.

Pertanto, come correttamente osserva l’Amministrazione resistente, … non avrebbe, neanche potenzialmente, potuto esercitare alcuna attività volta ad inficiare la regolarità della gara, come da parte ricorrente dedotto.

Di nessuna pregnanza è pertanto il motivo con cui la parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 77, comma 9, d.lgs. 50/2016 circa gli obblighi di dichiarare le cause di incompatibilità, posta l’obbiettiva impossibilità, da parte del Presidente della Commissione, di conoscere i nominativi dei soggetti offerenti – e le connesse cause di incompatibilità – essendo stata la Commissione nominata successivamente alla proposizione delle medesime offerte.

Allo stesso modo, non meritevole di favorevole considerazione è la doglianza con cui la ricorrente ha lamentato la violazione, da parte della …, dell’art. 80, comma 5, lett. d. lgs. 50/2016, avendo la stessa effettuato la relativa dichiarazione, circa la mancanza di conflitto di interessi, anteriormente alla nomina della Commissione e quindi in un momento antecedente a quello in cui la stessa avrebbe potuto conoscere il contestato conflitto di interessi con il Presidente della Commissione.

Conseguentemente, il dedotto conflitto di interessi non ha potuto in alcun modo avere ripercussioni sulla regolarità della gara, non potendosi infatti configurare, neanche astrattamente, una qualche violazione della par condicio competitorum.

Difetta inoltre alcuna dimostrazione circa la concreta sussistenza del dedotto conflitto di interessi, così come richiesto dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, a cui il Collegio ritiene di aderire, in base al quale: “Nel settore dei contratti pubblici l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in astratto, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche. Si richiede in altri termini che la minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione ex art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 07.09.2020, n. 5370; Cons. Stato, Sez. V, 06.05.2020, n. 2863).

I motivi devono pertanto essere rigettati posto che il Presidente della Commissione non ha potuto, neanche potenzialmente, influire sulla procedura in oggetto…”

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