IL CONSORZIO È IL SOLO SOGGETTO CHE DOMANDA DI ESSERE AMMESSO ALLA PROCEDURA E VA A STIPULARE IL CONTRATTO CON L’AMMINISTRAZIONE IN NOME PROPRIO, ANCHE SE PER CONTO DELLE CONSORZIATE CUI AFFIDA I LAVORI; È IL CONSORZIO AD ESSERE RESPONSABILE DELL’ESECUZIONE DELLE PRESTAZIONI ANCHE QUANDO PER LA LORO ESECUZIONE SI AVVALE DELLE IMPRESE CONSORZIATE. LA CONSORZIATA ESECUTRICE NON ASSUME LA QUALIFICA DI PARTE CONTRATTUALE, CHE RIMANE IN CAPO AL CONSORZIO STABILE, MA SI LIMITA A RISPONDERE SOLIDALMENTE, INSIEME A QUEST’ULTIMO, DELLE OBBLIGAZIONI SCATURENTI DALL’ESECUZIONE DEL CONTRATTO.
TAR Lazio Roma, Sez. II bis, 06.06.2022, n. 7273
Il presente giudizio verte sulla legittimità, o meno, del mancato riconoscimento, in favore del raggruppamento di cui fa parte il Consorzio ricorrente, del punteggio previsto per la certificazione ISO 37001, non posseduta dal Consorzio Stabile … che ha partecipato alla gara in qualità di mandataria del costituendo RTI con il Consorzio Stabile … ed ha indicato la T… quale consorziata esecutrice della mandataria; sia la mandante che la consorziata esecutrice sono, invece, in possesso di tale certificazione.
Ai fini dell’inquadramento della fattispecie va, innanzi tutto, rilevato che la certificazione ISO 37001 è prevista dalla lex specialis non quale requisito per la partecipazione alla gara ma come elemento dell’offerta tecnica suscettibile di valutazione, attraverso l’attribuzione di cinque punti, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente (pag. 8 dell’atto introduttivo), l’art. 4.2 del disciplinare di gara, avente ad oggetto i requisiti di partecipazione, non costituisce idoneo parametro alla luce del quale valutare la legittimità della fattispecie al pari delle disposizioni normative (art. 47 d. lgs. n. 50/16) che consentono al consorzio stabile, ai soli fini della partecipazione alla gara, di utilizzare “qualsiasi contributo dei consorziati, senza dover ricorrere al tipico istituto dell’avvalimento” (sempre pag. 8 del ricorso).
Ai fini dell’attribuzione del punteggio, poi, l’allegato n. 3 al disciplinare di gara prevede che “la certificazione ISO 37001 andrà allegata all’offerta tecnica. In caso di partecipazione alla procedura in forma collettiva (RTI, consorzi, ivi compresi i consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016, etc.) il punteggio relativo al presente criterio F verrà attribuito unicamente nel caso in cui detta certificazione sia posseduta da ciascun componente del soggetto collettivo impiegato nell’esecuzione del contratto (mandatarie, mandanti, consorzio, consorziate esecutrici, etc.)”.
Contrariamente a quanto prospettato nel gravame, la disposizione in esame ha una valenza “restrittiva” e non già “ampliativa” ai fini del riconoscimento del punteggio previsto per il criterio in esame.
In altri termini, la clausola deve essere interpretata nel senso che il punteggio può essere riconosciuto, nelle ipotesi di partecipazione in forma collettiva (raggruppamento temporaneo d’imprese, consorzi ordinari, consorzi stabili ecc.), solo se la certificazione è posseduta da tutti i soggetti ai quali può essere giuridicamente o materialmente riferita l’esecuzione del contratto.
Con riferimento specifico alla posizione del Consorzio Stabile …., questo ha partecipato alla gara in qualità di impresa mandataria del costituendo raggruppamento con il Consorzio Stabile … ed ha indicato la … quale consorziata esecutrice della mandataria; come già precisato, la consorziata esecutrice e la mandante, a differenza della mandataria, erano in possesso della certificazione ISO 37001.
Ai fini dell’attribuzione del punteggio anche il Consorzio Stabile … avrebbe dovuto possedere la certificazione ISO 37001.
L’avere indicato, come consorziata esecutrice, la … non esclude che l’imputabilità giuridica del contratto e della sua esecuzione sia riferibile esclusivamente al Consorzio ricorrente.
L’art. 45 comma 2 lettera c) d. lgs. n. 50/16, infatti, prevede che “i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
Proprio la necessità di tali rigidi requisiti, ha indotto la giurisprudenza a qualificare il consorzio stabile, a differenza del consorzio ordinario (anche con rilevanza esterna) e del raggruppamento temporaneo d’imprese, come istituto in cui “i partecipanti… danno… vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (A.P. n. 5/21).
Nello stesso senso, sempre il giudice di appello ha ritenuto che “il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”” (così Cons. Stato n. 8331/21, nello stesso senso Cons. Stato n. 964/21, Cons. Stato n. 7943/2020).
Tale configurazione giuridica del consorzio stabile comporta che “il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50)” (Cons. Stato n. 8331/21).
L’impostazione del giudice di appello merita di essere condivisa in quanto coerente con il dato normativo; in particolare, l’art. 47 comma 2 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.
Dalla disposizione in esame, pertanto, si evince che la consorziata esecutrice non assume la qualifica di parte contrattuale, che rimane in capo al consorzio stabile, ma si limita a rispondere solidalmente, insieme a quest’ultimo, delle obbligazioni scaturenti dall’esecuzione del contratto.
Quanto fin qui evidenziato induce a ritenere che la titolarità del rapporto contrattuale attuato tramite la consorziata esecutrice … fa esclusivamente capo al Consorzio Stabile … il quale è l’unico soggetto a cui è giuridicamente imputabile l’esecuzione del contratto posta in essere dalla consorziata.
Ne consegue che la disposizione dell’allegato 3 al disciplinare di gara, laddove fa riferimento, nel caso di partecipazione in forma collettiva, a “ciascun componente del soggetto collettivo impiegato nell’esecuzione del contratto” deve intendersi riferita, innanzi tutto, proprio al Consorzio Stabile … il quale assume la veste di parte contrattuale cui è giuridicamente imputabile, proprio per tale motivo, l’esecuzione del contratto stesso.
Il richiamo della lex specialis anche alla figura della “consorziata esecutrice” non vale ad escludere, per le ragioni anzidette, la necessità del possesso della certificazione in capo al consorzio stabile, unica parte contrattuale, ma ha una valenza restrittiva in quanto, ai fini dell’attribuzione del punteggio, richiede tale certificazione anche alla consorziata esecutrice la quale, pur se non qualificabile come parte, comunque, è l’esecutrice materiale del contratto.
Tale impostazione, del resto, è, sotto il profilo logico, coerente con la natura e le finalità cui si ispira la certificazione ISO 37001 “Sistemi di gestione per la prevenzione della corruzione” la quale costituisce uno standard internazionale per i sistemi di gestione creato, sulla base delle best practice, con lo scopo di ridurre i rischi e i costi legati a possibili fenomeni corruttivi ed è rivolta a organizzazioni pubbliche e private, di qualsiasi dimensione o natura, con la previsione dell’adozione di un approccio sistemico alla prevenzione e al contrasto della corruzione.
Se tale è la finalità della certificazione ISO 37001 sarebbe assolutamente incongruo richiederla, ai fini dell’attribuzione del punteggio aggiuntivo previsto dalla lex specialis, in capo alla sola consorziata esecutrice e non anche al soggetto che è titolare del rapporto contrattuale, ovvero il Consorzio stabile ricorrente...”
