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LA MERA RIPARTIZIONE DI UNA RISORSA ECONOMICA IN POSSESSO DEL PATRIMONIO AZIENDALE DI UN’IMPRESA CONCORRENTE AD UNA PUBBLICA GARA, TRA I FATTORI PRODUTTIVI POSTI A DISPOSIZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE, RIMONTI AD UNA SCELTA IMPRENDITORIALE AFFERENTE ALLA LIBERTÀ DI IMPRESA E DI ORGANIZZAZIONE DEI FATTORI PRODUTTIVI CHE RIENTRA NELLA AUTONOMIA DELL’APPALTATORE, NON SINDACABILE DALL’AMMINISTRAZIONE. UN’IMPRESA CONCORRENTE AD UNA GARA, SPECIE OVE DOTATA DI UN’ESPERIENZA RADICATA NEL SETTORE DI RIFERIMENTO, BEN PUÒ PROSPETTARE ALL’AMMINISTRAZIONE IL RICORSO AD ECONOMIE DI SCALA RIVENIENTI DALLA SUA COMPLESSIVA ORGANIZZAZIONE IMPRENDITORIALE, IVI ATTINGENDO, ONDE ASSICURARE LA MIGLIORE ESECUZIONE DEL SERVIZIO POSTO IN GARA.

TAR Lazio Roma, Sez. III, 09.06.2022, n. 7480

“…Con il primo motivo la ricorrente svolge le censure trancianti, di livello sostanziale appuntate sui contenuti dell’offerta presentata dalla controinteressata in ordine alle varie voci componenti la sua offerta, in particolare deducendone in estrema sintesi, l’attitudine sostanzialmente modificativa delle voci e dei valori di prezzo esposti in sede di offerta tecnica ed economica, in pretesa violazione del noto principio di immodificabilità dell’offerta e del correlativo divieto di apportarvi modifiche o parziali novazioni in sede di illustrazione delle giustificazioni prodotte in seno al subprocedimento di scrutinio della congruità dell’offerta contemplato dall’art. 97, c.3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Conviene pertanto procedere allo scrutinio della sintetizzata esiziale doglianza, essendo i residui motivi secondo e terzo incentrati su presunti vizi del procedimento o subprocedimento di verifica dell’anomalia.

4. Orbene, le componenti dell’offerta che sono oggetto di detta censura da parte di … sono, da un lato, il numero di ore dedicate al presidio in 8 loco per la manutenzione dei kiosks da parte del personale dell’operatore economico aggiudicatario, dall’altro, il numero di giornate-uomo del personale dedicato all’esecuzione del contratto.

Rispetto al primo profilo, il Capitolato tecnico versato in atti ( Doc. 5, produz. ADR del 16.4.2022, paragrafo 3.1.2) richiedeva “una organizzazione tale da garantire la gestione del Major Incident fino alla risoluzione dello stesso senza soluzione di continuità (h24 7/7) garantendo le indispensabili rotazioni a copertura totale giorno e notte”.

Sul punto la resistente … allega che la controinteressata … si è impegnata, nella propria offerta tecnica, a garantire la fornitura di tale servizio, nel caso in cui fosse risultata aggiudicataria … rilevando che tale impegno della concorrente non è affatto venuto meno in sede di giustificativi, con i quali … ha fedelmente mantenuto gli impegni assunti in sede di offerta.

4.1. Al riguardo osserva il Collegio che in ordine alla pretesa avvenuta modifica d parte della società Indra, dell’offerta in sede di giustificativi, quanto alla lamentata carenza di 120 giornate /uomo, l’aggiudicataria ha chiarito che siffatta lamentata carenza, viene colmata mediante ricorso alle economie scaturenti dai costi delle licenza d’uso del sowtware (che viene alienato alla s.a. dall’aggiudicatario), illustrando sul punto che “Per quanto riguarda invece, l’asserita discrepanza delle 120 giornate-uomo, rispetto alle 920 giornate-uomo totali necessarie per garantire il servizio, “si trova allocato nei costi di licenza di Indra in quanto relativo ad attività di sviluppo di funzionalità standard di prodotto che vengono anticipate ad investimento dell’azienda e coperte poi dai costi di licenza sostenuti dai clienti”.

Tali spiegazioni sono state riportate nel verbale del 1/02/2022, e valutate esaustive dall’organo procedente.

4.2. Denota al riguardo il Collegio come la mera ripartizione di una risorsa economica in possesso del patrimonio aziendale di un’impresa concorrente ad una pubblica gara, tra i fattori produttivi posti a disposizione della stazione appaltante, rimonti ad una scelta imprenditoriale afferente alla libertà di impresa e di organizzazione dei fattori produttivi che rientra nella autonomia dell’appaltatore, non sindacabile dall’Amministrazione.

Né può escludersi che l’impresa concorrente possa attingere alle risorse nella sua disponibilità, costituenti nell’insieme il c.d asset aziendale, onde convogliare le stesse nell’esecuzione della commessa, né correlativamente, che sia impossibilitato a delucidare in sede di giustificazioni introdotte nel subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta contemplato dall0art. 95, d.lgs. n. 50/2016 la stazione appaltante in ordine a siffatta redistribuzione ovvero diversa ripartizione delle risorse, non sussistendo alcun vincolo di estrinsecazione di tutte le modalità di interna articolazione del servizio già in sede di offerta, sempre che ovviamente non si dia luogo nel segmento procedimentale di verifica dell’anomalia dell’offerta, a vere e proprie modifiche dei contenuti sostanziali dell’offerta come rappresentati nella precedente fase. Mutatio rerum che nel caso all’esame all’evidenza non è ravvisabile, essendosi limitata la controinteressata ad esporre una mera articolazione o delle risorse messe a disposizione per l’esecuzione della commessa, tra gli elementi fattoriali componenti l’asset aziendale.

4.3. Va del pari evidenziato che un’impresa concorrente ad una gara, specie ove dotata di un’esperienza radicata nel settore di riferimento, ben può prospettare all’amministrazione il ricorso ad economie di scala rivenienti dalla sua complessiva organizzazione imprenditoriale, ivi attingendo, onde assicurare la migliore esecuzione del servizio posto in gara.

Sul punto la giurisprudenza da tempo opina, in linea con quanto testé osservato, ammissibile il ricorso da parte dell’impresa ad economie interne, in guisa da evitare di addebitare alla s.a. costi incrementali che altrimenti, in difetto di dette economie, dovrebbe addebitarle, precisando al riguardo che “è richiesta la fornitura di un’infrastruttura informatica dalla società già posseduta, senza pertanto necessità di indicare costi incrementali, per la disponibilità di 14 un server già operativo, utilizzato per erogare tanti altri servizi in corso, e dunque ripartito tra gli stessi. Diversamente opinando … si dovrebbe assumere che (l’impresa concorrente, n.d.s.) era tenuta ad indicare un canone, addebitando un costo non sostenuto alla stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2020,n. 7255; in termini più di recente C.G.A.R.S., Sez. giurisdizionale, 12 gennaio 2022 n. 32).

Più in generale il Giudice d’appello ha ritenuto ammissibile attingere ad economie di scale per giustificare anche un0evenutale esiguità della voce relativa al costo del lavoro – che nella fattispecie non viene in rilievo, affermando che “L’operatore economico può sempre, mediante l’organizzazione della sua impresa, realizzare economie di scala, che rendono il costo del lavoro offerto inferiore a quello di altro operatore pur a parità di ore lavorate;” (Consiglio di Stato, Sez. V , 13 marzo 2020 , n. 1818). Sul punto già la giurisprudenza di prime cure, anche con riguardo a un utile molto basso, ha affermato che l’offerta “è altresì attendibile sul piano economico, avendo l’aggiudicataria possibilità di fruire d’economie di scala, scaturenti dall’essere gestore di servizi analoghi nello stesso ambito territoriale.” (T.A.R. Liguria, Sez. I, 22/01/2014 , n. 101).

Anche questo Tribunale pur riaffermando l’afferenza del giudizio sulla congruità o meno di un’offerta ad un giudizio globale e sintetico mirante ad accertare la sostenibilità della stessa, ha precisato che “Tuttavia, è anche vero che, per le ipotesi in cui la sola voce offerta a titolo gratuito sia capace di rendere negativo il profitto, già tale anomalia basta ad imporre l’esclusione del concorrente (nel caso di specie, la ricorrente non ha adempiuto al proprio onere di dimostrare, a fronte della peculiarità di un servizio offerto gratuitamente, la ricorrenza di circostanze eccezionali che permettano di giustificare l’offerta a costo zero di un servizio, grazie alle economie di scala dell’impesa, ai sensi dell’ art. 97, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 ).”…”.

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