17 Giu
Massima Sentenza
“…Riassumendo i termini essenziali della questione: a) la dichiarazione di subappalto non era generica ma, al più, di non chiarissima formulazione; b) in ogni caso conteneva il riferimento sia alla “necessità” (di ricorrere al subappalto), sia alla “interezza” (il subappalto sarebbe scattato per tutte quella parte di lavoro riguardante il verde urbano); c) dunque nella sostanza il subappalto era stato inteso, da parte della aggiudicataria, alla stregua di meccanismo obbligatorio; d) in ogni caso la dichiarazione non era sì carente da poter dare luogo alla più radicale sanzione della esclusione; e) in via subordinata, per la stazione appaltante restava pur sempre la strada del soccorso istruttorio qui pienamente percorribile per ottenere meri chiarimenti…”…6.12. In ogni caso, anche a voler ritenere ambigua la relativa formulazione vi sarebbe stato spazio per il “soccorso istruttorio” (di tipo “sanante”, in quanto caso) in quanto si sarebbe trattato non di integrazioni ma di meri chiarimenti e spiegazioni sulle dichiarazioni rilasciate nonché, in ogni caso, di rimediare a possibili omissioni o inesattezze (si veda, proprio sul soccorso sanante: Cons. Stato, sez. V, n. 7870 del 2023). La difesa di parte appellante eccepisce al riguardo, citando giurisprudenza di questa stessa sezione (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761), che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio”. Tuttavia nel caso di specie si tratta non di “omessa dichiarazione” quanto, piuttosto, di “dichiarazione ambigua” che ben poteva essere ammessa a più semplici chiarimenti e spiegazioni come da consolidato orientamento della sezione...”
La dichiarazione di subappalto necessario può essere oggetto di soccorso sanante.
6.4. Ebbene, come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado: “Dal tenore letterale della dichiarazione e anche dalla modalità grafica con cui la medesima è stata resa emerge, pertanto, che il RTI … ha indicato due distinti tipi di subappalto: il primo relativo alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 per il quale ha precisato che il subappalto era facoltativo (“dichiarano di riservarsi la possibilità di avvalersi…”), potendo farvi ricorso ai sensi e nei limiti dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016; il secondo, chiaramente individuabile, relativo invece alla sola categoria OS24, considerata e trattata in maniera distinta rispetto alle altre categorie e in relazione alla quale non si è enunciata la mera eventualità di farvi ricorso, ma si è dichiarato di ricorrere al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori il tutto nel limite previsto dalla vigente normativa”. Ed ancora: “Proprio la differenziazione della suddetta dichiarazione, relativamente, da un lato, alle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10 e, dall’altro, alla categoria OS24, attesta che il RTI … ha correttamente reso la dichiarazione di subappalto necessario. L’inciso con sui afferma di dare corso al subappalto “per quanto necessario per dare ultimati i lavori” non può che essere inteso – anche in ragione e in doverosa applicazione del principio della massima partecipazione – come volontà di subappaltare l’intera categoria OS24”.
6.5. In questi termini si rivela piuttosto dirimente la scissione non solo grafica ma anche testuale e concettuale tra categorie a subappalto facoltativo (OG3, OS21, OS12A, OS10) e categorie a subappalto obbligatorio per via della qualificazione necessaria (OS24). Ora, la formulazione “per quanto necessario per dare ultimati i lavori per l’intero importo” (formulazione in parte differente, quanto all’inciso “per l’intero importo”, dal subappalto facoltativamente concepito per le altre quattro categorie di lavori) non è in effetti delle più chiare, in termini applicativi, ma neppure oltre misura “generica” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761, pur richiamata dalla difesa di parte appellante alla pag. 14 dell’atto di appello introduttivo). Essa sottende in ogni caso la volontà di affidare senz’altro in subappalto tale parte di lavori, per i quali il raggruppamento in sé non avrebbe posseduto la “necessaria qualificazione”, e tanto proprio per consentire il completamento dell’appalto nel suo complesso. Vero è che, come evidenziato dalla difesa di parte appellante, un simile riferimento alla “necessità” è presente anche con riguardo alle categorie a subappalto facoltativo ma è anche vero che trattasi, con ogni probabilità, di specificazione sovrabbondante, ai fini che qui interessano, e quindi da ritenere come “inutiliter data”.
6.6. Determinante in tal senso risulta poi l’inciso “per l’intero importo”, il che sta a significare che il totale di simili lavorazioni (arredo e verde urbano) giocoforza saranno affidate con il meccanismo del subappalto (necessario) proprio per consentire la loro concreta e legittima ultimazione.
Ora, dichiarare di subappaltare “per l’intero importo” sicuramente costituisce espressione atecnica (sempre più frequenti, in generale, i casi di formulazioni ambigue e scarsamente curate sotto il profilo del linguaggio tecnico-giuridico in merito a dichiarazioni di subappalto e di avvalimento che riguardano, pur sempre, procedure di importante valore sul piano economico) ma è comunque sufficientemente interpretabile nel senso che il raggruppamento aggiudicatario ha evidentemente inteso ricorrere al subappalto di quella quota lavori (verde e arredo urbano) per tutta la sua interezza proprio in quanto ritenuto obbligatorio…
6.13. Riassumendo i termini essenziali della questione: a) la dichiarazione di subappalto non era generica ma, al più, di non chiarissima formulazione; b) in ogni caso conteneva il riferimento sia alla “necessità” (di ricorrere al subappalto), sia alla “interezza” (il subappalto sarebbe scattato per tutte quella parte di lavoro riguardante il verde urbano); c) dunque nella sostanza il subappalto era stato inteso, da parte della aggiudicataria, alla stregua di meccanismo obbligatorio; d) in ogni caso la dichiarazione non era sì carente da poter dare luogo alla più radicale sanzione della esclusione; e) in via subordinata, per la stazione appaltante restava pur sempre la strada del soccorso istruttorio qui pienamente percorribile per ottenere meri chiarimenti..."
...6.12. In ogni caso, anche a voler ritenere ambigua la relativa formulazione vi sarebbe stato spazio per il “soccorso istruttorio” (di tipo “sanante”, in quanto caso) in quanto si sarebbe trattato non di integrazioni ma di meri chiarimenti e spiegazioni sulle dichiarazioni rilasciate nonché, in ogni caso, di rimediare a possibili omissioni o inesattezze (si veda, proprio sul soccorso sanante: Cons. Stato, sez. V, n. 7870 del 2023). La difesa di parte appellante eccepisce al riguardo, citando giurisprudenza di questa stessa sezione (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761), che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio”. Tuttavia nel caso di specie si tratta non di “omessa dichiarazione” quanto, piuttosto, di “dichiarazione ambigua” che ben poteva essere ammessa a più semplici chiarimenti e spiegazioni come da consolidato orientamento della sezione.
