La clausola sociale deve essere qualificata come requisito di partecipazione?

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Clausola Sociale – Modalità di esecuzione e non requisito di partecipazione.

Il team di consulenti FareAppalti ha analizzato e studiato con la massima attenzione la questione, al fine anche di offrire il miglior servizio di consulenza possibile a chi utilizza quotidianamente il nostro Software per Appalti. L’interessante pronuncia del TAR Campano rammenta infatti che nelle gare pubbliche, aperte a “qualsiasi operatore economico” (art. 60 d.lgs. n. 50/2016), la c.d. clausola sociale:

“ove richiamata dal bando, ha portata cogente con la conseguenza che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto ma, a tutto concedere, può impugnare la clausola del bando adducendo che il numero di unità fino a quel momento adibito al servizio è incongruo e sovrabbondante”;

“va, tuttavia, interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante è obbligato ad assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, ma a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. di St., sez. IV, 2 dicembre 2013 n. 5725), “mentre i lavoratori – che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori – sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali” (Cons. di St., sez. V, 28 agosto 2017 n. 4079; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2017 n. 1056; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 13 febbraio 2017 n. 231);

“perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto – risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.” (Cons. di St., sez. V, 28 agosto 2017 n. 4079).

Ne consegue, allora, che:

"...la suddetta clausola deve quindi essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente" (Cons. di St., sez. III, 5 maggio 2017 n. 2078 e 30 marzo 2016 n. 1255; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 18 dicembre 2015 n. 1769);

di contro, "è illegittima la clausola sociale del bando che scoraggi la partecipazione alla gara e limiti ultroneamente la platea dei partecipanti, poiché la finalità di garantire la continuità dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall'impresa uscente nell'esecuzione dell'appalto non può ledere i principi di libera concorrenza e libertà d'impresa" (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 15 marzo 2017 n. 209).

Dagli esposti principi deriva, quindi, che "nelle gare pubbliche l'impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale impiegato nell'appalto (c.d. clausola sociale) va assolto in sede di esecuzione del contratto e non in sede di partecipazione alla gara" (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 luglio 2014 n. 2024), "dovendo qualificarsi la clausola sociale non come requisito di partecipazione, ma come modalità di esecuzione del servizio", come tale da indicarsi in tempo utile affinché le imprese possano "valutare, senza alcuna lesione della "par condicio", la convenienza dell'offerta da presentare" (Cons. di St., Ad. Plen., 6 agosto 2013 n. 19).

Conclusivamente, la clausola sociale non impone affatto all’aggiudicatario dell’appalto pubblico l’integrale riassorbimento di tutti i lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente..."