La mancata sottoscrizione dell’offerta comporta sempre l’esclusione?

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Carenza sottoscrizione offerta.

“…È vero che, come afferma il ricorrente, il Consiglio di Stato aveva osservato che “la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice risponde ad imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza sulla riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva” ed altresì che “queste esigenze non sono soddisfatte attraverso il mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo (…) perché questo atto non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano dunque insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto” (Consiglio di Stato sez. V, 13/02/2017, n. 596). 

11.2- Non di meno, come già esposto in sede cautelare, il Collegio ritiene non avere motivo dal discostarsi dall’orientamento già espresso da questa Sezione per il quale

Occorre nella valutazione degli atti di gara premettere che il Tribunale ha già avuto modo di aderire all’insegnamento della giurisprudenza secondo cui nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta è quella di renderla riferibile al suo presentatore vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. Le esclusioni per violazioni meramente formali contrasterebbero, piuttosto, con la previsione dell’art. 83 co. 9 c.c.p., che consente la sanabilità della relativa carenza con il soccorso istruttorio e con il principio di proporzionalità.  

Così ragionando, il requisito della sottoscrizione dei documenti che costituiscono parte integrante dell'offerta può essere soddisfatto anche da forme equipollenti, quali l'apposizione della sola sigla, unitamente al timbro dell'impresa e alle generalità del legale rappresentante (Cons. Stato, sez. V, 21/11/2016, n. 4881; sez. V, 03/05/2016, n. 1687; n. 2063/2015; n. 8933/2010; Cons. Stato n. 7016/2010; v. anche parere Anac 420/2019)” (sentenza n. 836 del 7.5.2020). 

11.3- Anche la successiva giurisprudenza formatasi sull’argomento ha avuto modo di osservare che “In base ad un secondo orientamento, sviluppatosi in particolare in relazione alle procedure di gara telematiche, l’offerta priva di sottoscrizione sarebbe comunque ammissibile quando, in base alle circostanze concrete, la stessa risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881. In questo senso: Cons. Stato, Sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8435; Cons. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020, n. 3973; Cons. Stato, Sez. III, 19 marzo 2020, n. 1963; Cons. Stato, 9 marzo 2020, n. 1655; T.A.R. Liguria, Sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1051; T.A.R. Toscana, Sez. I, 6 marzo 2020, n. 288; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7 maggio 2020, n. 836; ANAC, deliberazione 15 maggio 2019, n. 420).  

Il Collegio intende aderire a questo secondo orientamento (in seguito, per mere ragioni di ragioni di sintesi, tesi sostanzialistica) per le medesime ragioni già efficacemente espresse dal Tribunale amministrativo per la Liguria nella sentenza n. 1051 del 6 dicembre 2021 e segnatamente in quanto detto orientamento:  

- appare maggiormente conforme al principio del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme di cui agli artt. 156, commi 2 e 3, cod. proc. civ. e 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990;  

- appare maggiormente conforme ai principi e ai criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z), i quali tutti esprimono una preferenza del legislatore per la riduzione degli “oneri non necessari” a carico delle imprese – ossia degli adempimenti che non siano giustificati dal perseguimento di obiettivi di carattere generale;  

- risulta maggiormente coerente con i principi cardine di buon andamento e di concorrenza, intesa come massima partecipazione alle gare, consentendo, da un lato, alla stazione appaltante di beneficiare di ulteriori offerte competitive e, dall’altro lato, alle imprese di evitare di essere escluse dalle procedure per meri errori materiali riconoscibili.

Da ultimo, peraltro, tale interpretazione sostanzialistica pare avere trovato conferma nel Bando tipo n. 1 del 2021 per le procedure telematiche approvato dall’ANAC in data 24 novembre 2021.  

Nella relativa nota illustrativa viene infatti espressamente affermato che: “Trattandosi di gare informatiche dove il particolare meccanismo di accesso alla piattaforma di gestione della gara attraverso specifiche e personali credenziali consente di imputare al concorrente accreditato tutta la documentazione caricata e/o compilata sul proprio profilo e trasmessa alla stazione appaltante, si ritiene sanabile anche il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, del DGUE, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta” (pag. 6)” (T.A.R. Veneto, sentenza n. 159 del 2022). 

11.4- Per completezza, le suddette conclusioni non sono scalfite dal richiamo –svolto dal ricorrente in sede di discussione- ad altri arresti giurisprudenziali (segnatamente T.A.R. Lazio, n. 16558/2021), sia in ragione della pluralità degli orientamenti sopra richiamati, sia in quanto non è dato comprendere fino a che punto la fattispecie ivi controversa (ove si contestava la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica tout court) sia realmente trasponibile a quella oggetto del presente contenzioso nella quale la contestazione attiene alla mancata sottoscrizione, da parte di uno dei componenti il costituendo RTI, di schede degli allegati nell’ambito d’un “documento di offerta” la cui completa sottoscrizione non è oggetto di specifica contestazione; d’altronde, si osserva come anche la suddetta pronuncia riporti passaggi riconducibili ad una valutazione concreta e non meramente formalistica del rispetto delle forme “(…) oltretutto che la giurisprudenza, prima ancora della novella dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, aveva precisato che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di perseguire l’obiettivo di rendere l’offerta riferibile al presentatore dell’offerta, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (Cons. di Stato, VI, 15 dicembre 2010, n. 8933; V, 27 aprile 2015, n. 2063; Consiglio di Stato, sez. V, 21/11/2016, n. 4881; Cons. St., Sez. V, 03 maggio 2016, n. 1687). In tale corretta ottica, è stata quindi ritenuta illegittima l’esclusione da una gara nel caso di inosservanza della regola della firma dell’offerta tecnica in ogni pagina, ove l’offerta sia stata sottoscritta in calce alla stessa e la prescrizione della lex specialis non sia assistita da una clausola di esclusione dall’appalto nel caso di inosservanza (Cons. di St., sez. V, 30/10/2015, n. 4971; Cons. di St., sez. V, 15 giugno 2015 n. 2954)“. 

11.5- Applicando le suddette coordinate interpretative nella odierna fattispecie, si ricava che la circostanza dedotta da parte ricorrente quale asseritamente inficiante l’ammissione della controinteressata, ossia l’assenza della firma di uno dei due componenti del costituendo R.T.I. negli allegati all’offerta tecnica ed economica non costituisce ragione di esclusione, tenuto conto: 

-) delle circostanze concrete della gara e del fatto che si svolge in via interamente telematica previa registrazione dei soggetti del raggruppamento; 

-) dell’avvenuta generazione dei documenti delle rispettive offerte, tecnica ed economica, sottoscritte digitalmente dal mandante e dal mandatario -aspetti non contestati da parte ricorrente;

-) dell’ulteriore aspetto costituito dall’impegno, in sede di documento di offerta, nel senso che questa è irrevocabile ed impegnativa sino al termine di conclusione del procedimento così come previsto nella lex specialis.