Quando è soccorribile l’omessa indicazione dei costi della manodopera?

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Art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016 – Costi manodopera.

“…Ciò posto, il Collegio ritiene di poter prescindere dallo scrutinio delle eccezioni in rito sollevate dalla controinteressata nei confronti del ricorso introduttivo del giudizio e dei motivi aggiunti, stante l’infondatezza nel merito delle censure prospettate dalla ricorrente.

16. Occorre tenere presente che, ai sensi dell’articolo 95, comma 10, primo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.

L’indicazione separata di tali importi è funzionale al controllo svolto ai sensi del secondo periodo del medesimo comma 10, ove si prevede che “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia ad accertare il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., 8 aprile 2021, n. 2839).

Ancor più in dettaglio, si è evidenziato che l’indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali svolge una duplice funzione: “non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale, da effettuare ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti, e con i limiti posti dal comma 6 della medesima disposizione), ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica per formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140)” (Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1652; Id., Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036).

In base al consolidato orientamento della giurisprudenza, l’obbligo dichiarativo è previsto a pena di esclusione, secondo quanto discende dal tenore del predetto articolo 95, comma 10, in combinato disposto con la previsione dell’articolo 83, comma 9, del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016, che non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1652; Id., Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036; Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3699; Id., Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839).

Come pure evidenziato dalla giurisprudenza, “La gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell’art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori)” (Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1652; Id., Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036). Conseguentemente, “l’indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell’offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva” (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., 8 aprile 2021, n. 2839).

La compatibilità di tale causa di esclusione con il diritto europeo è stata sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha avuto modo di chiarire che: “(...) i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte Giust., Nona Sez., 2 maggio 2019, causa C-309/18).

Come sottolineato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia ha indicato quale condizione legittimante il soccorso istruttorio esclusivamente la materiale impossibilità dell’indicazione degli importi di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Ad. plen. n. 7 e 8 del 2020). E, al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che “la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile” (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., 8 aprile 2021, n. 2839). In altri termini, “(...) l’inesigibilità del relativo obbligo deve impingere in fattori impeditivi oggettivi non suscettivi di essere superati attraverso agevoli accorgimenti come ad esempio attraverso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori ovvero avvalendosi di altre voci di campo pur contenute nel medesimo modulo editabile (cfr. Cons. St., sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773)” (Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3699).

In questa prospettiva, la giurisprudenza ha ritenuto insussistente tale materiale impossibilità – tra l’altro – in un caso in cui l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, pur previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione, non era tuttavia contemplato nel modello elaborato dalla stazione appaltante per la formulazione dell’offerta economica, che però era predisposto in un formato editabile (Cons. Stato, Sez. III, 31 ottobre 2022, n. 9393). D’altro canto – in linea con la richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia – la materiale impossibilità di adempiere l’obbligo dichiarativo è stata esclusa anche quando tale obbligo, oltre a non trovare riscontro nel modulo messo a disposizione dei concorrenti, non era neppure espressamente richiamato dagli atti di gara, purché fosse concretamente possibile modificare o integrare il predetto modulo, predisposto dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2021, n. 3197)…”