Spetta all’amministrazione la puntuale verifica dell’effettiva sussistenza di un segreto tecnico da tutelare in caso di accesso all’offerta tecnica?

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Ostensione offerta tecnica e valutazione esistenza segreto tecnico commerciale da tutelare.

 “…con istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., regolarmente notificata e depositata, le istanti chiedono l’accesso alla citata offerta tecnica, evidenziando il difetto di istruttoria e di motivazione (in quanto l’Amministrazione non ha effettuato una autonoma valutazione delle ragioni poste a sostegno del diniego), l’eccesso di potere (in quanto l’opposizione all’ostensione non può riguardare l’intero offerta ma singoli elementi e deve essere adeguatamente comprovata), l’insussistenza dei presupposti (in quanto, considerata natura della procedura, non sembrano sussistere segreti tecnici o commerciali) nonché la prevalenza del loro interesse alla tutela giurisdizionale, risultando quanto richiesto indispensabile al tal fine;

Considerato altresì che:

– l’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 esclude il diritto di accesso con riferimento alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta “che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” e il medesimo articolo, al comma 6, consente l’accesso “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;

– ai fini del diniego di accesso è necessario pertanto che la controinteressata individui i segreti tecnici o commerciali contenuti nell’offerta tecnica, le parti dell’offerta tecnica riportanti informazioni costituenti segreto tecnico o commerciale e dimostri l’effettiva sussistenza di tale segreto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64);

- ai medesimi fini è altresì necessario che l’Amministrazione provveda a “una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64);

- pertanto “sussiste un preciso onere in capo all'interessato di dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale e commerciale da salvaguardare, che si affianca all'onere della stazione appaltante di valutare in modo motivato le argomentazioni presentate, al fine di verificare l'effettiva operatività del regime di segretezza (TAR Campania, VI, 1 aprile 2021, n. 2210)” (cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 2971);

- infatti, da un lato, “spetta al concorrente che si oppone all'accesso di indicare le parti dell'offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l'espressa previsione del citato art. 53 del d.l.vo 2016 n. 50. Il limite all'ostensione è subordinato all'espressa attestazione e dimostrazione del carattere riservato dell'informazione da parte dell'impresa interessata, sulla quale incombe l'onere di produrre una motivata e comprovata dichiarazione, mediante la quale si dimostri l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437; Tar Lombardia, sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526)”, dall’altro, “spetta all'amministrazione il compito di verificare l'effettiva sussistenza di un segreto … da tutelare a fronte della pretesa ostensiva di un concorrente. La dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell'opposto diniego (sul punto la giurisprudenza è consolidata, cfr. Tar Campania, sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437; Tar Lombardia, sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526)” (cfr. TAR Lombardia – Milano, 7 marzo 2022, n. 543);

Rilevato che, nel caso di specie:

– l’opposizione formulata dalla ricorrente principale (controinteressata all’accesso), secondo quanto riportato dall’Amministrazione resistente (stante il mancato deposito della dichiarazione del citato concorrente) e senza che ulteriori argomentazioni siano state spese in giudizio da alcuna delle suddette parti, appare generica e immotivata, slegata dalla puntuale individuazione di specifiche informazioni contenute nell’offerta tecnica e non supportata da documentazione idonea a dimostrarne la segretezza, non potendo rientrare nella definizione di segreto tecnico o commerciale qualsiasi elemento di originalità dell’offerta (frutto della naturale competizione espressa nell’ambito della procedura di evidenza pubblica), in quanto tale qualifica “deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza” (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. IV, 6 maggio 2022, n. 5714);

– le affermazioni poste a sostegno dell’opposizione sono state acriticamente recepite dall’Amministrazione che si è limitata a riprodurle nell’ambito del provvedimento senza alcuna verifica di ordine sostanziale e senza alcun vaglio circa l’effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali;