Due operatori economici del medesimo raggruppamento temporaneo possono avvalersi della stessa ausiliaria?

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Il divieto di cui all’art. 89, comma 7, del D.Lgs. 50/2016 non si applica agli operatori economici facenti parte del medesimo sodalizio d’imprese.

“…L’esclusione dalla gara del R.T.I. ricorrente – motivata dal Comune di … sul presupposto che “sia la mandante che la mandataria hanno soddisfatto il requisito di capacità tecnica e professionale, nello specifico il requisito dell’esecuzione di un servizio analogo di punta, riportato a pagina 15 del disciplinare di gara, facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento con lo stesso operatore economico, ai sensi dell’articolo 89 comma 7 del Codice dei Contratti pubblici 50/2006” – sconta, come appare evidente, un’erronea lettura della norma di cui al comma 7 del cit. art. 89 c.c.p. (ai sensi del quale “[i]n relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”).

6.1. – Dalla suddetta norma la P.A. ricava un divieto – che escluderebbe la possibilità che la mandante e la mandataria di un R.T.I. ricorrano entrambe all’avvalimento dello stesso operatore economico – che non ha ragion d’essere e alcuna base normativa, ove si consideri che gli operatori economici … s.r.l. e …, partecipando alla gara in R.T.I., si configurano a tutti gli effetti come un concorrente unico, con la conseguenza che la dedotta violazione codicistica appare del tutto inconfigurabile.

6.2. – La ratio della previsione normativa a torto richiamata in chiave ostativa dal Comune di ... (art. 89, comma 7), invero, è quella di prevenire, per assicurare la lealtà del confronto concorrenziale, l’eventualità che della stessa ausiliaria si avvalga più di un “concorrente”, sicché essa non impedisce affatto, nell’ambito del medesimo raggruppamento di imprese, che queste ultime – che non sono in concorrenza tra loro – si avvalgano della medesima impresa ausiliaria, sempreché non vi siano intenti elusivi (Cons. Stato, Sez. V, n. 2183/2018; T.A.R. Lecce, sez. I, n. 1979/2019).

7. – Ciò posto, non meritano condivisione i rilievi (invero in parte fondati su argomenti eccentrici o comunque non immediatamente collegati al contenuto motivazionale del provvedimento) articolati dall’amministrazione comunale a supporto della legittimità dell’esclusione (cfr. memoria dep. l’1.1.2023), la quale troverebbe fondamento nel carattere meramente “cartolare” del prestito (contemporaneo) dei requisiti e nella violazione del Disciplinare di gara, nella parte in cui (pp. 14-15) impone che “[i]l requisito dell’esecuzione di un servizio analogo <di punta> di cui al precedente art.15, deve essere posseduto dal raggruppamento nel suo insieme. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale il suddetto requisito deve essere posseduto sia dalla mandataria sia dalle mandanti”. 

7.1. – Le dedotte criticità non sussistono giacché l’ausiliaria I.U.E. è in possesso di requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionali sovrabbondanti, che le consentono di prestare requisiti e risorse – senza alcuna duplicazione, ma bensì in maniera autonoma e distinta – a favore di ciascuna delle due imprese raggruppate (si v. sul punto Cons. St., Sez. V, n. 2515/2023), come in effetti puntualmente avvenuto (è evincibile dai contratti di avvalimento versati in giudizio che alla mandataria Magenta, l’ausiliaria I.U.E. ha prestato – oltre ai requisiti economico-finanziari – il requisito esperienziale consistente nel pregresso svolgimento del servizio presso i Comuni di Poggiomarino e Nocera Superiore, laddove alla mandante è stato prestato il requisito esperienziale consistente nel pregresso svolgimento del servizio presso il Comune di Montoro)…”