Il concorrente definitivamente escluso può vantare un interesse strumentale alla rinnovazione della gara?

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L’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto da una impresa che non sia stata esclusa

“…Tale constatazione induce il Collegio all’esame della questione della permanenza dell’interesse della parte ricorrente alla coltivazione del presente giudizio, giustificata inoltre da esigenze di completezza (avendo le parti manifestato, come sopra indicato, la loro contrapposizione sul punto, deducendo in sede di discussione orale).

Le argomentazioni spese dal Consorzio ricorrente non possono valere a sovvertire il pacifico orientamento, che sottrae al concorrente definitivamente escluso qualsiasi legittimazione ed interesse a contestare gli esiti della gara, ovvero a domandarne la rinnovazione.

L’interesse strumentale può essere fatto valere dal soggetto che, nella contesa, sia comunque risultato in qualche modo vittorioso, ancorché l’accoglimento della sua domanda non proietti i propri effetti nel soddisfacimento diretto della pretesa all’aggiudicazione, ma consenta di ottenere la rinnovazione della gara, dal cui successivo esito, in via derivata e riflessa, potrebbe derivare l’ottenimento del bene della vita reclamato.

il nesso con il mantenimento della posizione di partecipante alla gara è quindi indispensabile al fine di ravvisare la sussistenza di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, poiché la nozione di interesse strumentale non delinea una posizione giuridica a sé stante, bensì configura la possibilità per il concorrente, legittimato a impugnare gli atti della gara, di “perseverare” nel proprio intento di ottenere la commessa pubblica (cfr. Ad. Plen., 7/4/2011 n. 4: “la nozione di "interesse strumentale" non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore”, la prima spettante, “al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza […] esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”).

Va da sé che l’interesse strumentale non può essere vantato dal concorrente che, per essere stato definitivamente escluso, non possa più reclamare alcunché e che, sostanzialmente, è del tutto estraneo all’ulteriore andamento della gara.

Pertanto, il Collegio non può che rinnovare il recentissimo pronunciamento di questa Sezione, conforme al consolidato indirizzo della giurisprudenza, ribadendo che “l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto da una impresa che non sia stata esclusa, in quanto il provvedimento estromissivo risultato legittimo priva il concorrente della disponibilità di qualsivoglia interesse qualificato, anche di mera natura strumentale, preordinato ad ottenere la riedizione integrale della procedura; diversamente opinando anche un quisque de populo sarebbe legittimato ad impugnare bandi o fasi valutative di gare in relazione alle quali egli sia rimasto estraneo, dovendosi equiparare a tale posizione il concorrente escluso per carenza di offerta ammissibile (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 3688/2016; TAR Campania, sez. I, 3805/2017; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 2567/2015; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 119/2015; sez. II, n. 294/2016; TAR Umbria Perugia, n. 205/2016; TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 7540/2016). Peraltro un tale approdo non contrasta gli orientamenti della giurisprudenza della Corte di Giustizia per la quale il concorrente che sia escluso dalla procedura di gara con provvedimento definitivo (come tale si deve ritenere anche il provvedimento espulsivo impugnato in questa sede) è privo di legittimazione a ricorrere avverso gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente (cfr. Cons. Stato n. 374/2020 che richiama Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 21 dicembre 2016 C-355/15 Bietregemeinschaft Technische Gebaudedetreuung Gesmbh un Caverion Osterreich; Cons Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159; V, 25 giugno 2018 n. 3923; V, 23 marzo 2018, n. 1849; V, 8 novembre 2017, n. 5161)” (sentenza del 5/7/2023 n. 4011).