Le dichiarazioni “false o fuorvianti” comportano l’esclusione automatica del concorrente?

---

In caso di informazioni “false o fuorvianti”, l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante

“…In ordine al regime delle dichiarazioni omissive, reticenti, fuorvianti o propriamente false rese dagli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di evidenzia pubblica operano i principi dettati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 28 agosto 2020, n. 16, che sono i seguenti:

a) la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici, finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c), poi c-bis), dell’art. 80 comma 5 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

b) in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

c) alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

d) la lettera f-bis) dell’art. 80 comma 5 del Codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c), poi c-bis), della medesima disposizione.

Tali conclusioni sono state fatte discendere dal criterio di specialità di cui all’art. 15 delle preleggi, “in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante ‘sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione’ e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)” (Ad. Plen. n. 16/20, cit.).

Pertanto, anche in caso di informazioni “false o fuorvianti”, l’esclusione non può essere disposta se non previa valutazione della loro idoneità a “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” della stazione appaltante (Cons. Stato, V, 15 giugno 2021, n. 4641).

5. Passando alla disamina del caso di specie, emerge per tabulas che la stazione appaltante, odierna appellante, nella fattispecie de qua non si è attenuta ai predetti principi, avendo attivato, a fronte della dichiarazione non veritiera del concorrente, un meccanismo di espulsione automatica.

In particolare, il provvedimento gravato ha affermato che “nell’ipotesi di dichiarazione del tutto falsa la stazione appaltante non ha discrezionalità, ma deve procedere all’esclusione, poiché il comportamento dell’operatore economico depone in maniera inequivocabile nel senso della sua inaffidabilità e non integrità”.

Tale affermazione è stata ancorata a due massime giurisprudenziali, così riportate: 1) “infatti, nella ratio sottesa all’art.80 del D.Igs.50/2016, la dichiarazione non veritiera è sanzionata in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, senza che possa avere rilievo ogni ulteriore considerazione sulla gravità, fondatezza o la pertinenza dei fatti non dichiarati (arg. da T.A.R. Emilia-Romagna, Sez. Bologna, n. 181 del 21 febbraio 2019)”; 2) “T.A.R. Campania, Sez. Napoli, n. 1182 del 13 marzo 2020: con l’introduzione nel corpo dell’art. 80, comma 5, della lett. fbis) del D.Igs. 50/2016, ad opera del d.lgs.56/2017 (primo correttivo del Codice dei contratti pubblici), il legislatore ha posto espressamente a carico del partecipante un onere di veridicità della documentazione e delle dichiarazioni in ossequio ad un principio di lealtà e allo scopo di non pregiudicare il rapporto di fiducia con la Stazione Appaltante. La norma, pertanto, oltre che a presidio della legalità dell’azione amministrativa, è posta a tutela del principio di massima trasparenza nella scelta dei contraenti e prevede l’attivazione di una causa di esclusione in presenza di documentazione o di dichiarazione non veritiera. La previsione di cui alla lett. f-bis) menzionata si caratterizza perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo”.

In coerenza con le predette premesse, il provvedimento ha quindi affermato che: “… in sede di presentazione dell’offerta ha rappresentato una circostanza – l’assolvimento di tutti i propri obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali – diversa dal vero, non potendo esserci dubbio che ciò integri gli estremi per l’esclusione automatica dell’operatore economico dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.f bis) del D.Igs.50/2016”; “il comma 4 del medesimo articolo 80 del d.lgs.50/2016 consente alla stazione appaltante di valutare – ai fini dell’esclusione – la ‘gravità’ delle violazioni definitivamente accertate in relazione ai criteri oggettivi ivi indicati, tale possibilità è subordinata ad un comportamento responsabile e collaborativo dell’operatore economico, il quale deve indicare la sussistenza di pendenze fiscali, cosa non fatta dall’…”; “qualora nella fattispecie … avesse dichiarato l’esistenza della violazione, sarebbe stato possibile applicare la disposizione di cui al comma 4 del citato art. 80; diversamente, il fatto che egli abbia dichiarato il falso, attestando di avere assolto a tutti i propri obblighi fiscali, e di non avere pendenti violazioni definitivamente accertate, preclude ogni valutazione, potendosi solo procedere con la sua esclusione”.

5.1. Indi, non vi è dubbio che il provvedimento, al di fuori di ogni valutazione discrezionale, ha tratto dalla dichiarazione non veritiera l’automaticità dell’espulsione…”