Quando la stazione appaltante può disporre la proroga tecnica?

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I presupposti per la proroga tecnica.

La nota prefettizia dd 8.11.2023 (avente ad oggetto “mancato rinnovo della convenzione”) – con cui, scaduta la convenzione attuativa in data 30 settembre 2023, è stata imposta alla ricorrente “la prosecuzione del servizio per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure, agli stessi prezzi patti e condizioni previsti dalla convenzione scaduta” – è un atto unilaterale e autoritativo con cui la P.A. ha disposto una proroga tecnica, in assenza dei presupposti di legge.

La proroga tecnica pertiene all’esercizio del potere autoritativo, risolvendosi in un affidamento diretto, che deve essere motivato e che può avvenire a determinate condizioni, sicché ogni contestazione sulla sua legittimità appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6354; TAR Campania, Sez. VIII, Napoli, 10 febbraio 2022, n. 891; TAR, Lazio, Roma, Sez. II-bis, 30 maggio 2023, n. 9167; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 marzo 2023, n. 694).

Nel merito la proroga tecnica impugnata con il ricorso principale è illegittima, risultando dagli atti che la stessa è stata imposta quando la convezione attuativa era già scaduta (in data 30.09.2023) e non era stata rinnovata; oltretutto senza un predefinito limite temporale, non essendo stata ancora bandita la gara per il nuovo affidamento del servizio.

Secondo consolidata giurisprudenza (Cons. St. n. 8892/2023), dalla quale non vi è ragione di discostarsi, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi …., l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013).

Al riguardo, all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui all’aggiudicazione della gara segua, dopo la scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo: le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. Stato, V, n. 3391 del 2008): si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2882 del 2009).

La natura eccezionale dell’istituto (ex multis, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di fuori delle ipotesi previste dalla legge.

In definitiva, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: 

- la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cfr. Cons. St., V, 11.5.2009 n. 2882; delibere Anac n. 36 del 10.9.2008; n. 86/2011; n. 427 del 2.5.2018); 

- la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); 

- la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga (Parere Anac AG n. 33/2013); 

- l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (TRGA di Trento, sentenza n. 382 del 20 dicembre 2018). In altre parole, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Parere ex Avcp AG 38/2013); 

- l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto..."