05 Giu
Massima Sentenza
“…l’istituto del soccorso istruttorio ben poteva essere applicato, come correttamente ritenuto dal primo giudice, alla fattispecie de qua, trattandosi di correggere, emendando un mero errore materiale – ictu oculi riscontrabile dall’esatta indicazione dell’ente appaltante nell’oggetto della garanzia – la polizza fideiussoria già prodotta, come palesato dalla circostanza che è rimasta invariata la data di decorrenza della garanzia e la relativa scadenza e che il numero di polizza è il medesimo…”
Cons. St., Sez. V,04.06.2024, n.4984
L’erronea indicazione del beneficiario della polizza può essere oggetto di soccorso istruttorio.
“…Nella fattispecie de qua, riferita all’erronea indicazione del soggetto beneficiario della polizza– stazione appaltante – si verte pertanto su un mero errore nella compilazione della prima casella della scheda tecnica della polizza, errore reso peraltro palese dall’indicazione dell’effettivo ente affidatario nella casella immediatamente sottostante, riferita all’oggetto della garanzia. Pertanto l’atto addizionale alla polizza, prodotto all’esito del soccorso istruttorio, si limita a chiarire, emendando la mera svista in cui si era incorsi nella compilazione della polizza, che “con la presente appendice che forma parte dell’atto cui si riferisce si precisa che l’esatto beneficiario è consorzio valle del Liri …” (atto addizionale n. 2 alla polizza n.099341 del 3.08.23).
16.1. A tale fattispecie pertanto ben può applicarsi il principio già espresso da questo Consiglio di Stato in una fattispecie analoga (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 agosto 2013 n.4162), seppure riferito al previgente d.l.gs. 163 del 2006, secondo cui “E’ pur vero che la garanzia provvisoria è prescrizione contemplata a corredo dell'offerta e ne costituisce parte integrante non suscettibile di adempimento postumo, pena la violazione della par condicio, tuttavia, nel caso di specie non si discorre di violazione dell'obbligo di presentazione della garanzia ma di un peculiare profilo di irregolarità, costituito dall'erronea indicazione, quale beneficiario, della stazione unica appaltante piuttosto che dell'ente committente. Trattasi di un'irregolarità non così grave da determinare l'inesistenza della garanzia (come sostenuto dall'amministrazione appaltante), non attinente a profili specificatamente previsti dalla legge, nè rientrante, in quanto tale, tra gli elementi essenziali dell'offerta; altresì scusabile in ragione del diretto e primario ruolo rivestito nella gara dal Provveditorato OO.PP., e di conseguenza sanabile a mezzo del cd potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1, il quale consente, oltre ai chiarimenti, anche l'eventuale "completamento" dei documenti. Si discorre di violazione dell’obbligo di presentazione della garanzia, ma di un peculiare profilo di irregolarità.
17. Occorre al riguardo osservare che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n.241/1990), ad una fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.
In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n.241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale vi dedica (a differenza del Codice previgente, applicabile ratione temporis alla fattispecie de qua, che lo disciplinava a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 d.lgs. n. 36/2023) superando talune incertezze maturate nella prassi operativa (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).
Pertanto, utilizzando tale disposto normativo in chiave teleologica ed in funzione esegetica dell’art. 83 comma 9 d.l.gs. 50 del 2016, secondo quanto già ritenuto da questa Sezione nel citato precedente (21 agosto 2023 n. 7870) è possibile distinguere tra: a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi –rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente(sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.
La norma del nuovo codice inoltre si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi controverse) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.
17.1. L’ipotesi sub b), che rileva nella presente fattispecie, è peraltro riconducibile ad un orientamento giurisprudenziale formatosi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, già indicato dal primo giudice, secondo il quale l’operatore economico è legittimato a rimanere in gara nel caso in cui la cauzione provvisoria presentata in sanatoria o la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva siano riferibili a data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, pena la violazione della par condicio tra tutti i concorrenti, realizzata nel caso in cui venga ad uno di essi consentita la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formatasi in data successiva a tale momento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 gennaio 2021, n. 804, 16 gennaio 2020, n. 399 e 4 dicembre 2019, n. 8296).
17.2. Peraltro anche l’Anac, con la delibera 28 luglio 2021, citata nella nota di avvio del soccorso istruttorio, si era pronunciata nel senso dell’esperibilità del soccorso istruttorio in ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. Anac, delib. n. 298 del 1 aprile 2020; n. 372 del 17 aprile 2019 e n. 339 del 28 marzo 2018).
17.3. Pertanto l’istituto del soccorso istruttorio ben poteva essere applicato, come correttamente ritenuto dal primo giudice, alla fattispecie de qua, trattandosi di correggere, emendando un mero errore materiale – ictu oculi riscontrabile dall’esatta indicazione dell’ente appaltante nell’oggetto della garanzia – la polizza fideiussoria già prodotta, come palesato dalla circostanza che è rimasta invariata la data di decorrenza della garanzia e la relativa scadenza e che il numero di polizza è il medesimo..."
