11 Lug
Massima Sentenza
“…In relazione all’art. 80 comma 5 lett. m) si è formato un orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ciò che deve essere provato … è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte…Ulteriori pronunce hanno individuato alcune ipotesi presuntive, nell’ambito delle quali si è potuto accertare l’esistenza di un centro decisionale unitario che, in quanto tale, è suscettibile di essere accertato laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, o ancora vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte; vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte…Per ritenere legittimo un provvedimento di esclusione è, pertanto, sufficiente accertare un’astratta idoneità a determinare un concordamento delle offerte, “non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo”
Indici soggettivi e indici oggettivi.
“…Sono da respingere il primo e il secondo motivo (contenuti sia nel ricorso introduttivo che nei successivi motivi aggiunti) e con i quali si sostiene che l’Amministrazione sarebbe incorsa in un “travisamento” dei fatti, non essendovi alcun elemento tale da “giustificare” l’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), D.lgs. n. 50/2016.
1.2 Come si è avuto modo di anticipare l’esclusione è stata dettata in applicazione della fattispecie prevista dall’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. 50/2016, nella parte in cui consente alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico “che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
1.3 In particolare con la determinazione n. -OMISSIS- del -OMISSIS- il Comune aveva accertato una “relazione di fatto tra società in argomento … tale da determinare la sussistenza di un unico centro decisionale nella forma del legame familiare fra persone fisiche rivestenti cariche societarie nelle società individuate come primo e secondo classificato nella griglia che precede, inoltre, rinuncia del primo operatore con conseguente aggiudicazione a favore dell’altro classificatosi provvisoriamente secondo”.
1.4 In relazione all’art. 80 comma 5 lett. m) si è formato un orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ciò che deve essere provato … è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (in tal senso Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189). Del resto …ai sensi della pertinente normativa eurounitaria e nazionale, grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 22 aprile 2021 nn. 4737 e 4738).
1.5 Una situazione di controllo tra le imprese partecipanti alla procedura, sia essa di tipo formale ovvero di tipo sostanziale, può condurre all’esclusione dalla procedura non in via automatica, ma solo laddove venga accertato (anche in via presuntiva) che le offerte, per essere imputabili ad un “unico centro decisionale”, siano state reciprocamente influenzate (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019 n. 69).
1.6 Ulteriori pronunce hanno individuato alcune ipotesi presuntive, nell’ambito delle quali si è potuto accertare l’esistenza di un centro decisionale unitario che, in quanto tale, è suscettibile di essere accertato laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, o ancora vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte; vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (in tal senso si veda Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6010; Cons. di Stato Sez. III, 10 maggio 2017 -OMISSIS-173; Cons. di Stato Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; Sez. II, 29 maggio 2014).
1.7 È noto, peraltro, che il collegamento sostanziale costituisce una fattispecie di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia, di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).
1.8 L’accertamento della causa di esclusione deve quindi passare attraverso tre fasi, che impegnano la stazione appaltante a esaminare in concreto gli elementi suscettibili di configurare una situazione di collegamento, fasi queste ultime circoscrivibili: a) alla verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, l’Amministrazione dovrà verificare l’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che in quanto tale sia suscettibile di determinare un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la stazione appaltante dovrà accertare l’esistenza di elementi presuntivi idonei a configurare l’esistenza di un “unico centro decisionale”, accertamento quest’ultimo che potrà essere effettuato sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale (Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019 n. 69).
1.9 Per ritenere legittimo un provvedimento di esclusione è, pertanto, sufficiente accertare un’astratta idoneità a determinare un concordamento delle offerte, “non essendo necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo” (così T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 25 febbraio 2021 n. 517; cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 21 maggio 2020 n. 5398 e Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2020 -OMISSIS-426).
2. È quindi sufficiente, ai fini di disporre l’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico “centro decisionale”, secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale..."
