30 Ott
Massima Sentenza
“…La prova del collegamento tra imprese (il cui onere ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l’esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara) deve allora necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (dal loro assetto interno, personale o societario – c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); […] il cui accertamento passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio, che presuppone: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale … È stato, altresì, chiarito come l’accertamento in ordine tale causa di esclusione integri una fattispecie di pericolo astratto, da ciò discendendo che: “Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi individuati dalla stazione appaltante è, in definitiva, la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene…”
Indici unico centro decisionale
4.2. L’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara è stata disposta in applicazione dell’art. 95, co. 1, lett. d), D. Lgs. 36/2023, secondo cui: “La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”.
4.3. In ordine all’interpretazione del concetto di “unico centro decisionale” può richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “non ogni rapporto economico o di fatto esistente tra due imprese può assurgere ad elemento sintomatico dell'”unicità del centro decisionale”, bensì soltanto quel rapporto che raggiunge una soglia di criticità significativa supportata da indizi gravi, precisi e concordanti, che lascia ragionevolmente presumere il pericolo di un’orchestrazione o contaminazione delle offerte” (Cons. Stato – Sez. V, 29.5.2023, n. 54247).
4.4. In tal senso, pertanto, come evidenziato nella medesima pronuncia: “La prova del collegamento tra imprese (il cui onere ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara) deve allora necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (dal loro assetto interno, personale o societario - c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale); […] il cui accertamento passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio, che presuppone: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un "unico centro decisionale" da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69)”. 4.5. È stato, altresì, chiarito come l’accertamento in ordine tale causa di esclusione integri una fattispecie di pericolo astratto, da ciò discendendo che: “Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi individuati dalla stazione appaltante è, in definitiva, la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene (Consiglio di Stato sez. V, 2 maggio 2022, n. 3440)” (Cons. Stato – Sez. V, 17.9.2024, n. 7607).
