13 Nov
Massima Sentenza
“…Quanto, infine, alla titolarità dei mezzi da mettere a disposizione, si tratta di un requisito che né la legge, né la lex specialis di gara impongono, consistendo l’avvalimento in un prestito dei requisiti, tale per cui l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dotazioni e risorse, che devono essere (come è nel caso di specie) espressamente indicate…Non rileva dunque la circostanza che la maggiore parte dei mezzi venga messa a disposizione in forza di contratto di noleggio, atteso che assume valore la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori; necessaria è la presentazione di un’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentire all’impresa ausiliata di avere contezza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerto in prestito. Non è rilevante, per le stesse ragioni, neppure il fatto che alcuni mezzi del consorzio siano stati ceduti, non sussistendo un vincolo di indisponibilità al trasferimento della titolarità dei mezzi per il solo fatto di averli inseriti in un elenco accessorio ad un contratto di avvalimento, come condivisibilmente affermato dal primo giudice. Assume valore decisivo (costituendo comportamento doveroso del Rup ai sensi dell’art. 104, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023) il fatto che non vi sia stata contestazione, da parte dell’amministrazione, circa la disponibilità, nel corso dell’esecuzione contrattuale, dei mezzi da parte dell’impresa ausiliaria…”
Si tratta di un requisito che né la legge, né la lex specialis di gara impongono, consistendo l’avvalimento in un prestito dei requisit
“…Nel caso di specie, anche alla stregua di quanto esposto, deve affermarsi che il contratto di avvalimento è oneroso e neppure può seriamente postularsene l’indeterminatezza con riguardo al costo degli elementi e requisiti di organizzazione messi a disposizione dell’ausiliata.
La giurisprudenza ha affermato, a questo riguardo, che non è riscontrabile l’invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, non essendo estensibile alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione (così Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826). Occorre, d’ altro canto, considerare che la determinazione del corrispettivo va ancorata all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale può desumersi anche all’esito o comunque nel corso dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata. Va aggiunto che l’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 cod. civ., concernente il contratto di appalto, a mente della quale se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice (Cons. Stato, III, 6 ottobre 2021, n. 6655).
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1.3. - Quanto, infine, alla titolarità dei mezzi da mettere a disposizione, si tratta di un requisito che né la legge, né la lex specialis di gara impongono, consistendo l’avvalimento in un prestito dei requisiti, tale per cui l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dotazioni e risorse, che devono essere (come è nel caso di specie) espressamente indicate. Ancora una volta significativa è la lettura dell’art. 2 del contratto Non rileva dunque la circostanza che la maggiore parte dei mezzi venga messa a disposizione in forza di contratto di noleggio, atteso che assume valore la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori; necessaria è la presentazione di un’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentire all’impresa ausiliata di avere contezza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerto in prestito. Non è rilevante, per le stesse ragioni, neppure il fatto che alcuni mezzi del consorzio siano stati ceduti, non sussistendo un vincolo di indisponibilità al trasferimento della titolarità dei mezzi per il solo fatto di averli inseriti in un elenco accessorio ad un contratto di avvalimento, come condivisibilmente affermato dal primo giudice. Assume valore decisivo (costituendo comportamento doveroso del Rup ai sensi dell’art. 104, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023) il fatto che non vi sia stata contestazione, da parte dell’amministrazione, circa la disponibilità, nel corso dell’esecuzione contrattuale, dei mezzi da parte dell’impresa ausiliaria.
