E’ valido il contratto di avvalimento sottoscritto con impresa cinese?

---

Gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi.

“…7.1. Con il primo motivo di ricorso, … ha dedotto la violazione degli artt. 65, 69, 91 e 104 D. Lgs. 36/2023, in quanto l’impresa ausiliata, poi risultata aggiudicataria della gara, si sarebbe avvalsa di un’impresa ausiliaria – che, in quanto tale, dovrebbe essere considerata, al pari della prima, operatore economico ex all’allegato I.1. lett. l) – avente sede al di fuori di uno degli Stati membri (in specie, nella Repubblica popolare cinese), cosicchè l’avvalimento sarebbe inoperante. E ciò in quanto l’art. 69 D. Lgs. 36/2023 consentirebbe la partecipazione di operatori economici alle gare in ambito UE solo se “contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 delle note generali dell’Appendice 1 dell’UE dell’Accordo sugli Appalti Pubblici e dagli accordi internazionali cui l’Unione è vincolata”. Ebbene la Repubblica cinese non avrebbe stipulato alcun accordo di tal fatta.

Tale doglianza è infondata.

Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) - ma il principio è evincibile anche dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE - “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (Comunicazione del 24.7.2019). 

Da quanto precede si ricava che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicchè la stazione appaltante ben può, motivando, escludere l’impresa di tal fatta dalla gara.

Il postulato appena enucleato trova applicazione non solo nei casi di partecipazione diretta dell’impresa extraunionale agli appalti indetti nell’area UE, ma anche nell’ipotesi di partecipazione indiretta agli stessi, che si realizza tramite l’istituto dell’avvalimento.

Del resto, l’impresa ausiliaria non può essere considerata mero soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicchè tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (per identità di ratio cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. I bis, n. 5896/2007). Di qui la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023).

Nel caso di specie, l’avvalimento dell’impresa aggiudicatrice deve quindi ritenersi valido ed efficace.