12 Dic
Massima Sentenza
“…L’opposizione alla ostensione, ponendosi in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipate, atteso che nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, risultando fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione; è dunque onere di chi eccepisce la sussistenza di tale qualificata esigenza di riservatezza dimostrare l’esistenza di un vero e proprio segreto tecnico o commerciale mediante elaborazioni o studi specialistici, fornendo altresì allegazioni idonee ad inferire che il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo dalla concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi (Consiglio di Stato, sez. III, 19 settembre 2024 n. 7650).11.7. L’esistenza di un segreto tecnico – commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o riferite alla peculiarità dell’offerta…”
Opposizione accesso atti offerta tecnica.
“…11. La norma speciale applicabile ratione temporis è costituita dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che, ai commi 5 e 6, disponeva quanto segue:
“5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.
6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
11.1. In primo luogo, l’accesso documentale richiesto dalla società non può essere considerato meramente strumentale; l’istanza di accesso è stata presentata prima della proposizione del ricorso di primo grado e, a fronte della parziale ostensione della documentazione richiesta, la società ha proposto già nel ricorso introduttivo del giudizio istanza di accesso incidentale, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.
Tale istanza è stata reiterata nel ricorso per motivi aggiunti proposto avverso l’atto con cui è stata respinta la richiesta di annullamento in autotutela degli atti impugnati.
11.2. In secondo luogo, non può ritenersi che l’ostensione della offerta tecnica non abbia alcuna rilevanza per la società appellante, atteso che i sub – criteri oscurati della offerta tecnica corrispondono a ben 45 punti su 80.
11.3. In terzo luogo, il giudice di primo grado ha ritenuto che la società non avesse adeguatamente dimostrato il rapporto di stretta indispensabilità con le esigenze difensive, da accertarsi in concreto; il principio enunciato dal T.a.r., pur condivisibile in astratto, non può essere condiviso in concreto, in quanto nel caso di specie è mancata la verifica da parte del Comune della qualificazione come segreti tecnici o commerciali dei dati indicati in sede di gara dalla società Lavorgna s.r.l.
Secondo principi giurisprudenziali consolidati, spetta alla stazione appaltante l’obbligo di controllo della fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale, con conseguente obbligo della amministrazione di consentire il tempestivo accesso all’offerta tecnica presentata dall’impresa aggiudicataria, previo puntuale oscuramento delle specifiche informazioni per le quali quest’ultima abbia motivatamente dimostrato la sussistenza di un’attuale esigenza di tutela brevettuale o di privativa industriale o commerciale in ordine a dati altrimenti non noti o conoscibili (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1428/2021).
11.4. Orbene dall’istruttoria effettuata nel corso del giudizio è emerso che l’Amministrazione comunale, in pedissequa esecuzione di quanto dichiarato dalla società aggiudicataria, ha proceduto all’oscuramento della relazione tecnica di gran parte dei dati rilevanti ai fini della valutazione della offerta tecnica, senza congruamente verificare, però, la qualificazione di questi dati come segreti industriali o commerciali.
11.5. A ciò si aggiunga l’ulteriore considerazione secondo la quale, concernendo l’appalto in questione prestazioni di carattere standardizzato (servizi di pulizia), il fatto di aver gestito analoghi servizi in passato per il Comune di …e di aver sviluppato determinate metodiche non costituisce di per sé segreto industriale o commerciale.
11.6. L’opposizione alla ostensione, ponendosi in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipate, atteso che nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, risultando fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione; è dunque onere di chi eccepisce la sussistenza di tale qualificata esigenza di riservatezza dimostrare l’esistenza di un vero e proprio segreto tecnico o commerciale mediante elaborazioni o studi specialistici, fornendo altresì allegazioni idonee ad inferire che il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo dalla concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi (Consiglio di Stato, sez. III, 19 settembre 2024 n. 7650). 11.7. L'esistenza di un segreto tecnico - commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico - industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o riferite alla peculiarità dell’offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. Dunque, l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto - da valutare alla luce di quanto disposto dall'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 - ovvero riservato, ove comunque afferenti al know - how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all'accesso sollevata dai controinteressati (cfr. T.a.r. Trento, sez. I, 19 aprile 2023 n. 59).
