17 Dic
Massima Sentenza
“…l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer” (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). In assenza di marca temporale, risulta dirimente l’uso di uno strumento sostitutivo idoneo, cui la legge attribuisca lo stesso valore . La firma digitale, secondo il disposto del CAD, ex art. 1 comma 1, lett. s) D.lgs. n. 82/2005 c.d. CAD costituisce un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, che ha la specifica funzione di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Dunque, l’uso della firma consente di accertare l’autenticità, la paternità e l’integrità del documento, ma non costituisce un sistema certo di datazione…il legislatore ha previsto che “La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida” (art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005). Le linee guida di riferimento “sono dettate dal DPCM 22 febbraio 2013, tuttora vigente e richiamato dalle Linee Guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici del 2021 (art. 1.5 Principali riferimenti normativi). L’art. 41, comma 1, del richiamato DPCM prevede che sono opponibili a terzi ai sensi dell’art 20 del CAD i riferimenti temporali realizzati dai certificatori accreditati in conformità con quanto disposto dal successivo titolo IV. L’art. 47 del titolo IV dispone che «Una evidenza informatica è sottoposta a validazione temporale mediante generazione e applicazione di una marcatura temporale alla relativa impronta». La marcatura temporale, la cui disciplina è dettata dagli articoli da 47 a 54 del DPCM, non è altro che un’operazione crittografica, una codificazione dei dati analoga a quella usata per la firma digitale, caratterizzata dall’intervento nel procedimento di un soggetto terzo, il certificatore, che attesta l’associazione di una data e di un’ora all’apposizione di una firma. In alternativa alla marcatura temporale, sono idonei a costituire validazione temporale a) il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 del DPCM, 31 ottobre 2000; b) il riferimento temporale ottenuto attraverso la procedura di conservazione dei documenti in conformità alle norme vigenti, ad opera di un pubblico ufficiale o di una pubblica amministrazione; c) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 CAD; d) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo della marcatura postale elettronica ai sensi dell’art. 14, comma 1, punto 1.4 della Convenzione postale universale…”
TAR Campania Napoli, Sez. II, 16.12.2024, n.7139
Firma digitale e Marcatura temporale.
“.. Il secondo motivo, invece, che rappresenta il fulcro del provvedimento, consiste nella mancata sottoscrizione del contratto dall’impresa ausiliaria, peraltro ribadito dalla stazione appaltante a seguito delle deduzioni presentate dalla ricorrente in sede di soccorso istruttorio. Infatti, con la prima delle comunicazioni impugnate, l’amministrazione ha escluso la … per aver depositato il contratto di avvalimento firmato soltanto dalla concorrente ausiliata, mentre con la seconda ha confermato l’esclusione della concorrente sulla base della circostanza per cui il contratto fosse: “stavolta firmato esclusivamente dall’ausiliaria e che in assenza di una marcatura temporale, non possiede, per legge, la valenza probante in merito al momento della sua formazione”, limitandosi poi a ribadire le ulteriori ragioni poste a fondamento della prima comunicazione…
…Che il contratto di avvalimento richiedesse la forma scritta ad substantiam actus era un assunto già consolidato in giurisprudenza prima dell’intervento del nuovo Codice appalti, pur nel silenzio del legislatore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). Invero, già l’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 richiedeva che il concorrente allegasse alla domanda di partecipazione “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”, ricalcando l’art. 49 comma 2, let. f) del d.lgs. 163/2006 e, in tal modo, dando per presupposto che l’accordo dovesse avere forma scritta.
Sin da allora si osservava infatti che: “Con il contratto si responsabilizza l’ausiliario imponendo l’individuazione espressa degli obblighi che assume e contemporaneamente si dà alla stazione appaltante certezza di quelli che sono gli impegni effettivamente presi tra le parti proprio per evitare quelle elusioni alle regole sulla partecipazione alle gare tanto temute dalla dottrina”. (cfr. C.G.A. Sicilia, 19 febbraio 2016, n. 52). Il primo comma del nuovo art. 104 d.lgs. n. 36/2023 si pone dunque in linea di continuità con la consolidata giurisprudenza rispettosa dell’intenzione del legislatore, poi emersa con maggior chiarezza nel nuovo codice.
Affinché, poi, possa ritenersi soddisfatto il requisito della forma scritta, è condivisibile in linea di principio quanto sostenuto dalla ricorrente, ovvero la possibilità che l’accordo risulti da atti separati, purché concordanti, atteso che non opera la preclusione della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), formalismo imposto dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), trattandosi di contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 13 novembre 2024, n. 6211 nello stesso senso di Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).
Orbene, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che , laddove a essere carente sia la firma della concorrente, alla produzione del contratto in sede di gara , sottoscritto solo dall’ausiliaria, può essere attribuito valore di sottoscrizione da parte dell’ausiliata (cfr. T.A.R. Campania cit.), per cui si data la firma da parte del secondo contraente al momento del deposito del contratto unitamente all’offerta . Laddove invece l’accordo risulti firmato dalla sola concorrente, diviene centrale la data della sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliaria , in quanto la produzione agli atti della procedura di gara deve avvenire in modalità tale da garantire la certezza della anteriorità della sottoscrizione da parte dell’ausiliaria rispetto alla data ultima di scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Nella fattispecie in esame, mette conto rilevare come , con la prima delle comunicazioni impugnate, l’amministrazione ha escluso la … per aver depositato il contratto di avvalimento firmato soltanto dalla concorrente ausiliata, mentre con la seconda ha confermato l’esclusione sulla base della circostanza che il contratto fosse: “stavolta firmato esclusivamente dall’ausiliaria e che in assenza di una marcatura temporale, non possiede, per legge, la valenza probante in merito al momento della sua formazione”.
L’operato dell’amministrazione appare rispettoso del principio della par condicio dei concorrenti e della necessità che il soccorso istruttorio non eluda il rispetto di termini fissati a pena di decadenza per il possesso dei requisiti di partecipazione.
Posto che nella specie indiscutibilmente l’avvalimento operava anche come requisito di partecipazione alla gara, è indispensabile che la concorrente –pur in sede di soccorso istruttorio- documentasse la data certa di sottoscrizione dello stesso da parte della ausiliaria, data certa anteriore alla scadenza del termine ultimo di presentazione delle domande di partecipazione.
Infatti, tenuto conto che il combinato disposto della lettera a) del comma 1 dell’art. 101 e del primo comma 104 del nuovo Codice consente di ovviare all’irregolarità del mancato deposito documentale attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, non può revocarsi in dubbio la legittimità della richiesta di marcatura temporale della firma apposta al contratto stesso, proprio per raggiungere la certezza della stipula in data anteriore alla scadenza di termini del bando.
In tal modo la stazione appaltante non ha apposto una causa di esclusione non prevista dalla legge, ma ha soltanto richiesto che l’attivazione del soccorso istruttorio non andasse in pregiudizio della par condicio dei concorrenti, mediante la comprova del possesso del requisito di partecipazione in data certa ed anteriore ai termini di scadenza del bando.
Pertanto, la ratio dell’aggiunta di un requisito formale al contratto di avvalimento non si presenta un vuoto formalismo, ma è funzionale alla cristallizzazione della data certa di stipula del medesimo, laddove lo stesso non risultava depositato in allegato alla domanda di partecipazione, essendo allegata in tal sede una copia che non comprovava la formazione del consenso contrattuale, in quanto firmata dalla sola concorrente.
In caso di attivazione del soccorso istruttorio, come sopra ribadito, è imprescindibile che i documenti depositati in sanatoria dal concorrente risultino avere data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte, nel caso di specie 20 settembre 2024, pena la violazione del principio della par condicio. D’altronde, nello stesso disciplinare -tipo n.1 del 2023, l’ANAC ha fornito indicazioni in materia di soccorso istruttorio, rilevando che è sì sanabile la mancata produzione del contratto di avvalimento, a patto però che lo stesso sia stato stipulato prima del termine di presentazione delle offerte.
Nel caso di specie, a fronte della comunicazione della Stazione Unica Appaltante …del 21 ottobre 2024 per cui: “il contratto di avvalimento presentato in formato originale p7m non risulta sottoscritto dall’impresa ausiliaria e di conseguenza, l’accordo tra le parti non è validamente perfezionato”, la … il 23 ottobre ha trasmesso all’amministrazione istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione, sostenendo che la concorrente avrebbe prodotto soltanto per mero errore il contratto da lei firmato, pur essendo in possesso di un identico esemplare a firma anche dell’ausiliaria, datato antecedentemente alla partecipazione alla gara. In allegato all’istanza, la ricorrente ha quindi prodotto una e-mail del 18 settembre 2024 inviata dall’ausiliaria (“newfoodscs@gmail.com”) e ricevuta dalla concorrente (“ristosisrl@gmail.com”) avente ad oggetto “avvalimento requisiti” e contenente il contratto di avvalimento operativo a firma della sola ausiliaria.
L’assunto sostenuto dalla ricorrente circa l’idoneità dell’e-mail a comprovare la datazione della sottoscrizione del contratto e della superfluità della marcatura temporale non è meritevole di pregio.
In proposito risultano condivisibili le osservazioni del resistente Comune circa l’inidoneità di una semplice e-mail ad attribuire data certa alla sottoscrizione del contratto.
Invero posto che il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l'uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, va rilevato come : “l'unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer” (Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209). In assenza di marca temporale, risulta dirimente l’uso di uno strumento sostitutivo idoneo, cui la legge attribuisca lo stesso valore .
La firma digitale, secondo il disposto del CAD, ex art. 1 comma 1, lett. s) D.lgs. n. 82/2005 c.d. CAD costituisce un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, che ha la specifica funzione di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Dunque, l’uso della firma consente di accertare l’autenticità, la paternità e l’integrità del documento, ma non costituisce un sistema certo di datazione.
A tal proposito risulta illuminante il recente parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione che sul tema evidenzia come, per quanto ex art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005 “il legislatore abbia attribuito al documento firmato digitalmente l’efficacia probatoria della scrittura privata che, ai sensi dell’art. 2702 c.c., fa piena prova, fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta (…), la scrittura privata tuttavia non consente di opporre ai terzi la data in essa riportata, ossia di fare valere la collocazione temporale del documento”. (ANAC delibera n. 75 del 22 febbraio 2023). Evidenzia l’Autorità che, rispetto alla scrittura privata cartacea, il codice civile ovvia al problema della certezza della data, ovvero dell’opponibilità a terzi della scrittura, mediante l’autenticazione da parte del notaio o altro pubblico ufficiale (art. 2704 c.c.). Diversamente, la data viene considerata certa solo dal giorno in cui si verifica un fatto che stabilisca in modo certo l’anteriorità della formazione del documento.
Volendo trasporre i suddetti principi al documento informatico, il legislatore ha previsto che “La data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida” (art. 20 comma 1-bis d.lgs. n. 82/2005). Le linee guida di riferimento “sono dettate dal DPCM 22 febbraio 2013, tuttora vigente e richiamato dalle Linee Guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici del 2021 (art. 1.5 Principali riferimenti normativi). L’art. 41, comma 1, del richiamato DPCM prevede che sono opponibili a terzi ai sensi dell’art 20 del CAD i riferimenti temporali realizzati dai certificatori accreditati in conformità con quanto disposto dal successivo titolo IV. L'art. 47 del titolo IV dispone che «Una evidenza informatica è sottoposta a validazione temporale mediante generazione e applicazione di una marcatura temporale alla relativa impronta». La marcatura temporale, la cui disciplina è dettata dagli articoli da 47 a 54 del DPCM, non è altro che un’operazione crittografica, una codificazione dei dati analoga a quella usata per la firma digitale, caratterizzata dall’intervento nel procedimento di un soggetto terzo, il certificatore, che attesta l’associazione di una data e di un’ora all’apposizione di una firma. In alternativa alla marcatura temporale, sono idonei a costituire validazione temporale a) il riferimento temporale contenuto nella segnatura di protocollo di cui all’art. 9 del DPCM, 31 ottobre 2000; b) il riferimento temporale ottenuto attraverso la procedura di conservazione dei documenti in conformità alle norme vigenti, ad opera di un pubblico ufficiale o di una pubblica amministrazione; c) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo di posta elettronica certificata ai sensi dell’art. 48 CAD; d) il riferimento temporale ottenuto attraverso l’utilizzo della marcatura postale elettronica ai sensi dell’art. 14, comma 1, punto 1.4 della Convenzione postale universale (art. 41, comma 4, DPCM 22 febbraio 2013)”. (ANAC delibera cit.)
Parimenti, recentissima giurisprudenza, che Questo Collegio ritiene di condividere, in riferimento agli artt. 101 e 104 del nuovo Codice Appalti, nell’evidenziare che l'accordo negoziale deve perfezionarsi con la sottoscrizione dell'atto in un momento anteriore al termine di presentazione delle offerte, potendo essere sanata con il rimedio del soccorso istruttorio soltanto l'incompletezza documentale del regolamento pattuito ma non anche la mancanza della sottoscrizione di uno dei contraenti, ha ritenuto che “la firma digitale del documento informatico, in mancanza di marcatura temporale, non è per legge assistita da valenza probante in ordine al tempo della relativa formazione, garantendone soltanto la riconducibilità al suo autore e, dunque, il requisito della forma scritta (art. 20, co. 1-bis, C.A.D.)” e ha considerato inidoneo a datare la sottoscrizione del contratto uno screenshot trasmesso via e-mail “peraltro non certificata” (cfr. T.A.R. Calabria, sez. I, 2 aprile 2024, n. 256).
