I costi della manodopera devono essere inclusi nell’importo assoggettato al ribasso?

---

I costi della manodopera non sono soggetti a ribasso “diretto”.

“… Le censure sono infondate, anche alla luce della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che offre una lettura sistematica e costituzionalmente orientata delle diverse disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) in materia di “costi della manodopera” che il Collegio ritiene pienamente condivisibile (cfr. Cons. Stato, Sez. V, Sent., (data ud. 20.06.2024) 19.-OMISSIS-, sentenza n. 9254).

11.2. Tale pronuncia, in particolare, chiarisce il significato della disposizione di cui all’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023.

11.3. Com’è noto, la disciplina in materia di “costi dalla manodopera” nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli artt. 10-OMISSIS-, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023. 

11.4. In particolare, per quanto qui rileva, l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 cit., precisa che “nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. 

11.5. Ai sensi dell’art. 10-OMISSIS-, comma 9, del d.lgs. n. 36 cit., “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”. 

11.6. L’art. 110, comma 1, sempre del d.lgs. n. 36 cit., a sua volta dispone che “le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 10-OMISSIS-, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

11.7. Ebbene, il comma 14 dell’articolo 41 in commento introduce, dunque, una rilevante novità in ordine al calcolo dell’importo da porre a base d’asta. Al secondo periodo del comma 14 è detto che i costi della manodopera, unitamente a quelli relativi agli oneri della sicurezza, sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. La norma, se letta restrittivamente e in aderenza al criterio interpretativo letterale, presenta evidenti profili di criticità. 

11.-OMISSIS-. Innanzitutto, va rilevato che lo scorporo del costo della manodopera dalla base d’asta – se interpretato nel senso che non sia in alcun modo ribassabile in assoluto tale voce – finisce per ridurre notevolmente la parte del prezzo rispetto alla quale gli operatori economici possono formulare il proprio ribasso. La questione si pone in particolare negli appalti di servizi, come quello in esame. Più precisamente, se negli appalti di lavori l’incidenza del costo della manodopera è di regola più bassa rispetto al costo dei materiali e delle attrezzature (specie nei casi in cui sono previsti impianti tecnologici particolarmente costosi), diversamente negli appalti di servizi il costo della manodopera è nettamente preponderante rispetto al costo delle attrezzature. Negli appalti di servizi, dunque, se si avalla tale tesi restrittiva, il ribasso riguarderà quasi esclusivamente le spese generali e l’utile.

11.9. Ancora, la norma, se si opta per una lettura restrittiva che valorizza l’argomento letterale, pone problemi di coordinamento con quanto previsto dal successivo art. 10-OMISSIS-, comma 9, del d.lgs. n. 36 cit., che prescrive che nell’offerta economica l’operatore economico deve indicare, a pena di esclusione, “i costi della manodopera”. Dovendosi tale importo scorporare dalla base d’asta e non essendo lo stesso ribassabile (sulla base della predetta lettura restrittiva), l’obbligatoria indicazione del costo della mano d’opera da parte dell’operatore economico in sede di offerta risulta di difficile comprensione. D’altra parte, qualora l’operatore economico goda di particolari agevolazioni (ad esempio in materia contributiva), dovendo la Stazione appaltante comunque riconoscergli l’intero importo stimato per il costo della manodopera, il concorrente, se aggiudicatario, godrebbe di un “utile improprio”, risultante dalla differenza tra l’importo stimato per la manodopera dal progettista e l’importo realmente corrisposto alla propria manodopera.

11.10. Ebbene, l’interpretazione offerta dal Consiglio di Stato, nella recente sentenza n. 9254 del 19.-OMISSIS-, che il Collegio condivide appieno, sembra reinserire in modo coordinato nel sistema normativo la disposizione in commento.

11.11. Invero, a parere del Supremo Consesso, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum dalla medesima sezione, in riferimento ad una fattispecie soggetta alla disciplina del codice previgente (Cons. Stato, sez. V, 9 giungo 2023 -OMISSIS-665 secondo la quale “nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, secondo comma, lett. t) della L. n. 7-OMISSIS- del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l’art. 41 Cost.”).

11.12. Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 10-OMISSIS-, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali (cfr. T.a.r. per la Toscana, sez. IV, 29 gennaio 2024, sentenza -OMISSIS-20 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, primo comma, della legge delega (L. n. 7-OMISSIS- del 2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara). 

11.13. Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri “costi della manodopera”, a pena di esclusione dalla gara (art. 10-OMISSIS-, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i “costi della manodopera” non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, primo comma, che include “i costi della manodopera” dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.

11.14. In tale ottica è stato affermato che “la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta”. (T.a.r. per la Sicilia, sez. III, 19 dicembre 2023, sentenza n. 37-OMISSIS-7). 

11.15. Da questo punto di vista il d.lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal d.lgs. -OMISSIS-0 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, “i costi della manodopera” e“i costi per gli oneri di sicurezza”, e sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 10-OMISSIS-, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 10-OMISSIS-, comma 9, del d.lgs. n. 36 cit., innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice. Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata come desumibile dall’art. 11, terzo comma, il quale, agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.

11.16. Ciò chiarito, con riguardo al caso di specie, il Collegio non ravvisa un vero e proprio contrasto giurisprudenziale sul punto come invece paventato dalla stessa parte ricorrente nei suoi atti difensivi posto che anche le pronunce ivi citate specificano che “la disposizione normativa sopra trascritta (rectius, l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 cit.) contiene il riferimento a due concetti distinti e, come si vedrà, non sono sovrapponibili ovvero “l’importo posto a base di gara”, nell’individuare il quale la stazione appaltante deve prevedere anche il cd. costo della manodopera, e l’“importo assoggettato al ribasso” dal quale, invece, “i costi della manodopera”, devono essere scorporati.

11.17. Tale previsione normativa vieta, quindi, che i costi della manodopera, pur rientrando nel più generale “importo posto a base di asta”, siano inclusi nel c.d. importo assoggettato al ribasso ovvero nell’importo sul quale dovrà essere applicato il ribasso percentuale offerto dal concorrente e ciò all’evidente fine di non sottostimare le retribuzioni da erogare ai lavoratori “applicati” nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

11.1-OMISSIS-. Questo, tuttavia, non esclude che, per come espressamente previsto dal legislatore in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza della precedente normativa in tema di appalti, ciascun concorrente possa, in via separata (come peraltro avvenuto nella specie) rispetto “all’importo assoggettato al ribasso” (ovvero quello sul quale applicare la percentuale di ribasso percentuale), esporre una cifra, a titolo di costi della manodopera, inferiore rispetto a quella che la stazione appaltante ha previsto ex ante nell’ambito del più ampio importo posto a base di gara.

11.19. Ciò, tuttavia, potrà avvenire a condizione che tale, per così dire, “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, sentenza -OMISSIS-665; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19.12.2023, sentenza n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07.11.2023, sentenza n. 612-OMISSIS-) (cfr. T.A.R. Calabria sez. I - Reggio Calabria, 0-OMISSIS-.02.2024, sentenza -OMISSIS-19).

11.20. Anche lo stesso Tar Lombardia-Milano, sentenza n. 3127 del 2024, citato sempre dalla ricorrente, evidenzia che il dettato di cui all’art. 41, comma 14, cit. non implica “che è esclusa la possibilità per l’operatore di proporre un ribasso che coinvolga anche il costo della manodopera. L’operatore non solo potrà formulare un ribasso che coinvolge anche il costo della manodopera, ma potrà anche dimostrare che tale ribasso è derivante “da una più efficiente organizzazione aziendale” o “da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza in linea con l’art. 41 della Costituzione”.

11.21. Dunque, nella specie, bene ha fatto la stazione appaltante a riammettere la società controinteressata e ad effettuare la valutazione dell’anomalia dell’offerta, uniformandosi al parere precontenzioso dell’ANAC, posto che la stessa si è posta pienamente in linea con i principi espressi dalla giurisprudenza succitata.