Da quando decorre il termine ad impugnare in caso di violazione dell’art. 36 del D.Lgs. 36/2023?

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Accesso agli atti con il D.Lgs. 36/2023.

“…L’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, richiamato per sostenere la tardività della notificazione del ricorso, regolamenta il procedimento di accesso agli atti, nella fase successiva alla conclusione della gara, prevedendo:

– al comma 1, che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”;

– al comma 2, che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”. 

Nel successivo comma 3, viene specificato che “[n]ella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”.

Come emerge dalle disposizioni sopra riportate, la stazione appaltante è obbligata, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, nonché le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento delle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. 

Le descritte disposizioni, tuttavia, non regolamentano in maniera espressa, né sotto il profilo sostanziale, né da un punto di vista processuale, il caso in cui la stazione appaltante non renda immediatamente disponibile “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (sebbene siffatta condotta risulti contraria alle previsioni contenute nei commi 1 e 2 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023).

In tale situazione, il Collegio ritiene certamente mutuabile l’orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del precedente d.lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale la tempestiva proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la “dilazione temporale” di quindici giorni, quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (cfr. in tal senso TAR Lombardia, Milano, 30 settembre 2024, n. 2520, che svolge un’ampia disamina sui rapporti tra procedimento di accesso agli atti e tutela giurisdizione in una situazione del genere; ritiene, invece, superato l’orientamento giurisprudenziale, formatosi in relazione alla disciplina del previgente art. 76, comma 2 del d.lgs. 50/2016, il TAR Lazio, Roma, sez. IV, 1 luglio 2024 n. 13225).

Del resto, una soluzione diversa da quella qui prospettata (che escluda la dilazione temporale, in caso di immediata messa a disposizione della documentazione di gara sulla piattaforma informatica dei primi cinque classificati nella) arrecherebbe un significativo vulnus alla tutela giurisdizionale del concorrente, imponendogli di incardinare, in via diretta, un giudizio “al buio”, con conseguente vantaggio per la stazione appaltante, che addirittura trarrebbe un beneficio dalla propria condotta contra legem.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ritiene che il ricorso oggetto di scrutinio nella presente sede deve ritenersi tempestivo.