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LE “ESPERIENZE PROFESSIONALI PERTINENTI” SONO QUELLE MATURATE IN VIRTU’ DI AFFIDAMENTI CONNOTATI DA PROFILI DI INFUNGIBILITA’ E SONO DA RINVENIRE SOLO LADDOVE SIANO RICHIESTI “I TITOLI DI STUDIO E PROFESSIONALI” DI CUI ALL’ALL. XVII, PARTE II, LETT. F)

Cons. St., Sez. V, 04.11.2021, n. 7370

“…L’art. 89, comma 1, Codice contratti stabilisce che: “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

Al riguardo, questa Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato (17 settembre 2021, n. 6347, che richiama V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701; IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; III, 9 marzo 2020, n. 1704), che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. Ha concluso pertanto che: in via di interpretazione letterale, deve ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri. Sotto altro angolo visuale, ha rilevato che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante.

Le stesse conclusioni sono state subito dopo ribadite dalla Sezione (Cons. Stato, V, n. 6271/2021, cit.), osservandosi come l’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale, laddove la regola desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, è quella per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, in correlazione con il successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione (regola cui fa eccezione, come detto, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti).

4.4. Da quanto sopra deriva che, contrariamente a quanto latamente evocato dall’appellante, il coinvolgimento diretto dell’ausiliaria nell’affidamento posto a gara non può dipendere da una valutazione, caso per caso, della “natura” e della “ampiezza” del requisito oggetto del prestito, criteri discretivi che, per giunta, prestandosi a interpretazioni di tipo anche soggettivo, sfuggirebbero alla necessità di una puntuale predeterminazione delle regole della procedura di evidenza pubblica…”

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