Massima Sentenza

“...si è in particolare precisato che gli obblighi derivanti dalla clausola sociale impongono all’appaltatore subentrante di assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725), mentre i lavoratori che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali…”

TAR Puglia Bari, Sez. II, 13.01.2025, n.31


Clausola sociale e assorbimento.

“…Sul punto, con comunicazione del 24.4.2024, la …, rappresentava di disporre (già) di una “stabile organizzazione, formata da 50 dipendenti elettricisti”, con i quali sarebbe stata in grado di provvedere all’intera forza lavoro per la gestione dell’appalto in oggetto e che avrebbe provveduto ad assumere otto delle dodici unità dell’appaltatore uscente, alle quali considerare, inoltre, altri lavoratori già assunti dalla medesima (da dedicare precipuamente alla commessa) oltre a quelle in dipendenza dell’Ente ospedaliero.

Attestava, dunque, di dedicare all’appalto un numero anche maggiore rispetto alle diciotto unità richieste negli atti di gara, comunicando, altresì, i relativi nominativi.

Senonché, l’Amministrazione non condivideva le argomentazioni della società ricorrente, ritenendo che i dipendenti già in organico non fossero “di nuova assunzione, funzionali allo svolgimento del servizio in questione” e che “verosimilmente” fossero da ritenersi lavoratori impegnati in “altri appalti”. Proseguiva il proprio asserto deducendo che: “Argomentare infatti nel senso ex adverso prospettato condurrebbe, sistematicamente, alla non applicabilità della Clausola Sociale sul presupposto della preesistente presenza del personale tra i dipendenti della società partecipante alle procedure di gara”.

Ebbene, nel caso di specie l’addotto della P.A. resistente non può essere condiviso.

È noto che l’aggiudicazione di appalti in esito a procedure ad evidenza pubblica si inserisce, per gli operatori a ciò dediti, in un processo generalmente caratterizzato da ciclicità, laddove al termine di una commessa si tende a farne seguire un’altra al fine di assicurarsi una continuità operativa nel lungo periodo.

Il sistematico susseguirsi di nuovi contratti determina implicazioni significative anche con riguardo alla gestione del personale, in relazione al quale sarebbe incongruo imporre la ricomposizione ex novo ad ogni nuova commessa aggiudicata, e ciò per ragioni giuridiche, pratiche e logiche, legate in particolar modo alle criticità della discontinuità occupazionale, di per sé sconveniente tanto per la parte datoriale che per quella dipendente.

Priva di pregio si rivela, dunque, la tesi secondo la quale i dipendenti della ricorrente sarebbero già impiegati in altri appalti – addotto non provato e, comunque, in sé e per sé irrilevante ai fini di causa stante la suddetta tendenziale ciclicità delle commesse – e che, pertanto, la stessa avrebbe dovuto assumere necessariamente tutti i lavoratori del precedente operatore.

Diversamente opinando, e cioè imponendo sic et simpliciter l’assunzione di tutti i dipendenti dell’operatore economico uscente, si verrebbero a determinare esiti incerti con riguardo a tutte le parti coinvolte.

Né peraltro può efficacemente controdedursi, con riguardo ai lavoratori, che la loro posizione possa trovare tutela nella certa (e imposta) riassunzione presso l’operatore subentrante.

Ciò avrebbe quale effetto quello di “legare” il lavoratore non già ad una struttura aziendale bensì ad un contratto d’appalto, il che disincentiverebbe l’assunzione a tempo indeterminato – in luogo di contratti di lavoro con pari durata a quella della commessa – ad onta delle politiche giuslavoristiche moderne che promuovono (o dovrebbero promuovere), invece, la stabilità occupazionale.

Le suesposte considerazioni impongono di attribuire una lettura c.d. “elastica” delle clausole sociali la cui giurisprudenza portatrice, in effetti, si è già consolidata sotto la vigenza del previgente D.lgs. 50/2016 ed alla quale – coerentemente con il nuovo D.lgs. 36/2023 – il Collegio intende dare continuità.

Inter alia, si è in particolare precisato che gli obblighi derivanti dalla clausola sociale impongono all’appaltatore subentrante di assumere prioritariamente gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725), mentre i lavoratori che non trovano spazio nell'organigramma dell'appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall'appaltatore uscente in altri settori sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4079).

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