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LE VARIANTI SI SOSTANZIANO IN MODIFICHE DEL PROGETTO DAL PUNTO DI VISTA TIPOLOGICO, STRUTTURALE E FUNZIONALE, PER LA CUI AMMISSIBILITA’ E’ NECESSARIA UNA PREVIA MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ DELLA STAZIONE APPALTANTE

Cons. St., Sez. V, 15.11.2021, n. 7602

“…L’art. 95, comma 14, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, per quanto qui di interesse, che le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere nel bando di gara la presentazione di varianti da parte degli offerenti, e che, in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono ammesse.

9. La gara de qua non ha richiesto né autorizzato la presentazione di varianti, ammettendo invece la presentazione di migliorie, tra cui quella qui in rilievo, di cui al sub-criterio di valutazione A.5.

Il punto è pacifico tra le parti.

10. Viene pertanto in evidenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, nel tracciare il discrimine tra le varianti e le migliorie, ha posto in risalto che “ […] in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante […]” (da ultimo, Cons. Stato, V, 5 febbraio 2021, n. 1080, che richiama: V, 3 maggio 2019, n. 2873; 8 ottobre 2019, n. 6793; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; C.G.A.R.S., 30 aprile 2018, n. 251).

In tale prospettiva, “le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2969; 8 ottobre 2019, n. 6793; 14 settembre 2018, n. 5388).

11. In applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, va innanzitutto rilevato che, ove occorra valutare, come nel caso di specie, se l’offerta dell’operatore economico partecipante a una gara pubblica contenga una variante inammissibile o una miglioria ammessa, il discrimine tra le due categorie non può essere affidato – come ha erroneamente fatto il primo giudice nel ritenere che “lo scopo della gara de qua non era quello di avere questa o quella lavorazione sulla palestra, ma una palestra che fosse il più possibile efficiente dal punto di vista energetico e della sicurezza” – a una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni che l’amministrazione intende soddisfare con l’indizione della procedura.

Il ricorso a una siffatta logica porrebbe infatti nel nulla le tutele connesse al principio secondo cui, in ragione delle preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali, le clausole del bando di gara sono di stretta interpretazione, essendone quindi preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale, che va pertanto preferito, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, e segnatamente per evitare che la via del procedimento ermeneutico conduca all’effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (Cons. Stato, V, 25 giugno 2021, n. 4863; 2 dicembre 2019, n. 8237; 12 settembre 2017, n. 4307). E ciò anche perché, si rammenta, la lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, la quale non ha alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole ivi contenute nemmeno qualora esse risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all’autotutela (Cons. Stato, III, 15 gennaio 2019, n. 389; IV, 15 settembre 2015, n. 4302; V, 19 settembre 2011, n. 5282).

Ne deriva che solo l’esame del contenuto dell’offerta siccome strettamente definito dalla lex specialis può far derivare l’effettiva utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura di evidenza pubblica…”

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