LA CLAUSOLA DEL DISCIPLINARE INERENTE AI CRITERI DI VALUTAZIONE NON RIVESTE CARATTERE IMMEDIATAMENTE LESIVA, CON LA CONSEGUENZA CHE IL RICORSO AVVERSO IL BANDO SI APPALESA INAMMISSIBILE.
TAR Campania Napoli, Sez. III, 13.01.2022, n. 228
“…il medesimo appunta le sue critiche sul criterio di valutazione C.1 di cui all’art. 17.1 del disciplinare di gara, a termini del quale sono assegnabili all’offerta tecnica fino a 30 punti su 70 per i seguenti elementi migliorativi e servizi aggiuntivi compresi nel prezzo: “Messa disposizione di un ulteriore numero di ore annuo di vigilanza armata effettuata da …, oltre quelle previste dal capitolato, da utilizzarsi a totale discrezione dell’Amministrazione Comunale, senza alcun costo aggiuntivo per l’Ente, in affiancamento al servizio di portierato nella fascia oraria 8,00 – 16,00 presso le seguenti sedi: Complesso ex M.M.M. di Via Calastro e Complesso La Salle. L’O.E. indicherà il numero di ore annuo che intende offrire secondo quanto in precedenza riportato.”;
– nello specifico parte ricorrente sostiene che tale criterio consentirebbe ai candidati di introdurre nell’offerta tecnica elementi di carattere economico-quantitativo, in violazione dell’art. 95, commi 3, 6, 10-bis e 14-bis, del d.lgs. n. 50/2016 e dei sottesi principi di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, di aggiudicazione in base al miglior rapporto qualità/prezzo, di tutela delle condizioni di lavoro soprattutto negli appalti ad alta intensità di manodopera, nonché del connesso divieto di attribuzione di punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo posto a base d’asta;
Considerato che:
– in adesione alla puntuale eccezione della difesa del Comune di Torre del Greco, l’impugnativa si colora di inammissibilità per carenza di interesse, in quanto volta a contestare una clausola della lex specialis di gara non immediatamente lesiva della posizione dell’istituto di vigilanza ricorrente;
– come sopra rappresentato, la clausola del disciplinare osteggiata dal ricorrente attiene ad un criterio di valutazione dell’offerta tecnica e non impedisce allo stesso di presentare una valida offerta ed, eventualmente, di risultare vincitore, dovendo le sue rimostranze essere proposte non prima dell’intervento di uno sfavorevole provvedimento di aggiudicazione, da gravare unitamente agli atti di indizione della gara;
– invero, secondo un consolidato e condiviso indirizzo giurisprudenziale, l’ambito di immediata impugnabilità della disciplina di gara è circoscritto alle sole clausole limitative della partecipazione, cioè alle clausole stricto sensu escludenti, a quelle che non consentono la formulazione di una seria e ponderata offerta, nonché a quelle che introducono disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, con la conseguenza che le clausole della lex specialis che non rivestano tali caratteristiche vanno impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere contestate solo dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o abbia comunque manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2020 n. 1867 e 10 ottobre 2019 n. 6907; TAR Campania Napoli, Sez. I, 7 gennaio 2021 n. 89; TAR Campania Napoli, Sez. III, 4 ottobre 2019 n. 4753);
– ebbene, è evidente che la clausola in questione non rientra in nessuna delle suelencate categorie, incidendo solo sulla valutazione dell’offerta tecnica, la quale, nella prospettazione attorea, potrebbe comportare l’attribuzione di un considerevole punteggio per elementi migliorativi e servizi aggiuntivi che si porrebbero in contrasto con gli invocati principi legislativi, senza, però, che possa essere minimamente compromessa la partecipazione dell’istituto ricorrente alla procedura selettiva…”
