F A R E A P P A L T I

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IL METODO CHE RISULTA CALIBRATO IN MODO TALE DA PREMIARE L’OFFERTA IN CUI IL VALORE NUMERICO CORRISPONDENTE A CIASCUN SUB-PARAMETRO (E QUINDI, IN SOSTANZA, LA “QUANTITÀ” OFFERTA DI CIASCUNO DEGLI ELEMENTI CONSIDERATI, ESTRINSECATA IN TALE VALORE) SI APPROSSIMA DI PIÙ ALLA MEDIA DI TUTTI I VALORI (QUANTITÀ) OFFERTI. IL MECCANISMO DI CUI TRATTASI, PERTANTO, SI TRADUCE IN UN SOSTANZIALE “APPIATTIMENTO” INTORNO AD UN VALORE MEDIANO, CHE È LA RISULTANTE DELL’INTERAZIONE TRA I VALORI ESPRESSI DAI VARI CONCORRENTI, SECONDO UNA LOGICA DI INTERDIPENDENZA RECIPROCA. COME LOGICO COROLLARIO, SONO PENALIZZATE LE OFFERTE IN CUI LE QUANTITÀ PROPOSTE PROGRESSIVAMENTE SI ALLONTANANO DAL SUDDETTO VALORE MEDIANO, SIA IN ECCESSO SIA IN DIFETTO, NEL SENSO CHE L’OFFERTA DEL RELATIVO ELEMENTO (NUMERO DI ORE, ATTREZZATURE ECC.) È PIÙ BASSA, O, ALL’OPPOSTO, PIÙ ALTA RISPETTO ALLA MEDIA. UN CRITERIO VALUTATIVO COSÌ CONGEGNATO RISULTA ESSERE MACROSCOPICAMENTE ILLOGICO, IN QUANTO NON OGGETTIVO NÉ IDONEO A PREMIARE, IN CONCRETO, IL MERITO TECNICO DELLE OFFERTE IN GARA, OLTRE CHE INADEGUATO AL PERSEGUIMENTO DEGLI OBIETTIVI PROGRAMMATI E DELLE ESIGENZE ESPRESSE DALL’AMMINISTRAZIONE

TAR Lazio Roma, Sez. II Quater, 26.04.2022, n. 4983

La procedura di gara di cui trattasi ha ad oggetto la prestazione di un servizio (pulizia degli immobili dell’Ateneo), comprensivo della fornitura dei materiali di consumo per i servizi igienici, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 3, Codice dei contratti pubblici (di seguito anche “o.e.p.v.”).

In merito alla definizione dei criteri di aggiudicazione, il medesimo art. 95, comma 1, prevede che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva (…)”.

Con precipuo riferimento al criterio dell’o.e.p.v., il comma 2 della citata previsione chiarisce che “le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti (…) sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo (…)”, criterio da utilizzarsi in via esclusiva, tra l’altro, per i contratti relativi ai servizi ad alta intensità di manodopera (cfr. art. 95, comma 3, lett. a).

La ratio sottesa al criterio dell’o.e.p.v. è quella di valorizzare, al momento dell’acquisto di lavori, servizi o forniture volti a soddisfare direttamente esigenze proprie della stazione appaltante o offrire determinati servizi all’utenza, la qualità di ciò che viene acquistato, non badando esclusivamente a un risparmio sui costi, e dunque, in sostanza, individuando un trade-off tra costo e qualità. In altri termini, il criterio in esame ha la finalità di operare il miglior bilanciamento possibile tra queste due esigenze.

Il successivo comma 6 dello steso art. 95 prevede che “l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”, mentre ai sensi del comma 10 bis “la stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici”.

La predeterminazione dei parametri valutativi (sub specie di criteri e sotto-criteri) che dovranno guidare il giudizio sulle offerte in gara è pertanto rimessa al discrezionale apprezzamento della stazione appaltante, che, nella fase del disegno della gara, deve individuare concretamente i propri obiettivi (di regola molteplici), attribuire un peso relativo a ciascuno di essi, definire le modalità attraverso cui viene valutato il grado di adeguatezza di ciascuna offerta rispetto al singolo obiettivo, nonché sintetizzare le informazioni relative a ciascuna offerta in un unico valore numerico finale.

Nella delineazione dei criteri di valutazione, un utile ausilio è offerto delle Linee Guida n. 2 del 2016 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, adottate dall’ANAC e da ultimo aggiornate con Delibera del Consiglio dell’Autorità n. 424 del 2 maggio 2018, finalizzate a “dare indicazioni operative che possano aiutare le stazioni appaltanti nell’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (sul punto cfr. anche il parere consultivo n. 966 reso dal Consiglio di Stato in data 13.04.2018, secondo cui le linee guida n. 2 “forniscono utili indicazioni in ordine alla definizione degli obiettivi e dei criteri di valutazione che devono essere sottesi alla costruzione degli elementi o criteri di valutazione”).

In particolare, le menzionate linee guida prevedono che i criteri di valutazione delle offerte devono essere “concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante. I citati criteri devono, pertanto, consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”.

A tale scopo è determinante la fase (a “monte”) di predisposizione dei “pesi” o “punteggi” da assegnare a ciascun criterio (o sub criterio), intendendo come tale il valore numerico massimo riconosciuto a ciascun parametro/sotto-parametro valutativo, che esprime il grado di rilevanza assegnato a ciascuno, secondo il discrezionale apprezzamento dell’Amministrazione.

Al momento della effettiva attribuzione dei punteggi (fase a “valle”), l’Amministrazione è tenuta a verificare, per ciascuna offerta in gara, l’effettivo grado di rispondenza dei vari profili/aspetti oggetto di valutazione rispetto ai parametri predeterminati a monte, assegnando pertanto a ciascun profilo un punteggio che rappresenta il livello (più o meno elevato) di rispondenza rispetto al parametro, e dunque il grado di apprezzamento manifestato.

8. Tanto opportunamente precisato, secondo il consolidato indirizzo pretorio, dal quale non vi è ragione di discostarsi, “la scelta dei criteri di valutazione del merito tecnico, volti a premiare la professionalità e la capacità organizzativa e progettuale dei concorrenti, costituisce espressione dell’ampia discrezionalità attribuita dalla legge all’amministrazione per meglio perseguire l’interesse pubblico: pertanto, la definizione dei parametri valutativi e dei metodi di attribuzione dei punteggi è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia manifestamente irragionevole, illogica o abnorme, per l’evidente inidoneità dei criteri a fungere da strumenti di comparazione delle offerte sotto il profilo tecnico, oppure per mancanza di trasparenza e/o intellegibilità dei criteri medesimi” (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 26 gennaio 2021, n. 776; Cons. St., sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026; Cons. St., sez. V, 12 maggio 2020, n. 2967; Cons. St., sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094; Cons. St., sez. III, 11 gennaio 2019, n. 276; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 luglio 2021, n. 4583; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-quater, 15 dicembre 2020, n. 13550).

Anche sotto il vigore del precedente Codice dei contratti pubblici era stato puntualizzato che è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la “formulazione di precisi e puntuali criteri di riferimento, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (criteri che si ritengono necessari e che possono consistere anche in formule o espressioni matematiche, contestabili unicamente in caso di abnormità, sviamento e manifesta illogicità)” (cfr. in senso conforme Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257; III, 24 aprile 2015, n. 2050 e 8 settembre 2015, n. 4190)”.

Ne consegue che il sindacato del giudice sui parametri valutativi prescelti discrezionalmente dalla stazione appaltante per la valutazione dei profili tecnici dell’offerta nell’ambito del criterio di aggiudicazione dell’o.e.p.v., oltre che sulle modalità di attribuzione dei relativi punteggi (e sub-punteggi), è unicamente finalizzato ad appurare l’esistenza di eventuali vizi di manifesta illogicità o irragionevolezza. In altri termini, l’autorità giurisdizionale è comunque tenuta a verificare che i criteri (ed eventuali sub-criteri) individuati dalla stazione appaltante, nonché i punteggi (e sub-punteggi) assegnati a ciascuno di essi, siano effettivamente rispondenti ai bisogni della stazione appaltante, ma anche all’obiettivo, sotteso al criterio dell’o.e.p.v., di garantire un effettivo confronto concorrenziale sul merito, posto che una eventuale incongruenza (sub specie di previsione di criteri o punteggi sperequati ovvero sproporzionati) denota una manifesta illegittimità tale da giustificare la caducazione della lex specialis.

Nell’effettuare un tale sindacato anche l’interprete potrà trarre un valido ausilio dalle citate linee guida ANAC n. 2/2016, che, come accennato, rappresentano uno strumento utile per verificare l’effettiva rispondenza delle scelte discrezionalmente operate dalla stazione appaltante alla logica (garanzia di un ottimale rapporto qualità/prezzo) che connota il criterio dell’o.e.p.v.

9. Nel caso di specie, il sindacato cui è chiamato il Collegio dovrà appuntarsi non tanto sui profili sottesi ai criteri di valutazione contestati dalla ricorrente, quanto piuttosto sulla ragionevolezza del meccanismo di attribuzione del relativo punteggio previsto dalla lex specialis, segnatamente dall’art. 12 del capitolato speciale d’appalto.

In particolare, i sotto-parametri che vengono qui in rilievo sono quelli contrassegnati dalle lettere P.1.a. (“descrizione della struttura operativa”) e P.1.b. (“mezzi, attrezzature e logistica”), che afferiscono al parametro più generale della “qualità dell’organizzazione e del servizio” (cui è attribuito un punteggio complessivo di 30 punti, sui 70 massimi assegnati all’offerta tecnica ), nonché il P.2.c.1.(“ ulteriori interventi non compresi tra gli oneri di Capitolato”), che attiene al parametro della “qualità del servizio proposto”(cui è attribuito un punteggio complessivo di 40 punti).

Ai tre sotto-parametri in esame è assegnato, rispettivamente, un sub-punteggio massimo di 14, 6 e 18.

Nel dettaglio, quanto al metodo di attribuzione del relativo punteggio, questo è sostanzialmente simile per ciascuno dei medesimi.

In particolare, per il sotto-parametro P.1.a. la lex specialis prevede, in primo luogo, l’attribuzione di un punteggio di 0 per le offerte che presentano un monte ore annue pari a 35.000 (laddove in caso di monte ore inferiore a tale soglia, all’intera offerta tecnica viene assegnato il punteggio 0), precisando poi che “Per le sole offerte con monte superiore a 35.000 si procederà come di seguito:

– il monte ore totale prestato da unità di personale di II° e III° livello (impiegato senza utilizzo quotidiano di macchine) sarà moltiplicato per il coefficiente 0,90;

– il monte ore totale prestato da unità di personale di livello III, se esclusivamente impiegato per utilizzo quotidiano di macchine, o di livello superiore sarà moltiplicato per il coefficiente 1,00.

Sarà quindi calcolata la sommatoria per ogni concorrente, sarà poi calcolata la media aritmetica con esclusione dei valori più alti e più bassi nella misura del 10%, arrotondato all’unità superiore, del totale.

Sarà, quindi, attribuito il seguente punteggio:

– 1 alle offerte che differiranno in più o in meno da tale media non oltre il 2%;

– 0,75 alle offerte che differiranno in più o in meno da tale media non oltre il 4%;

– 0,50 alle offerte che differiranno in più o in meno da tale media non oltre il 6%;

– 0,20 alle offerte che differiranno in più o in meno da tale media non oltre il 10%;

– 0,00 alle che differiranno in più o in meno da tale media oltre il 10%;

Tutti i calcoli effettuati saranno soggetti ad arrotondamento alla seconda cifra decimale.

Quanto al sub-parametro P.1.b, il capitolato prevede, in primis, la suddivisione delle attrezzature in 4 tipologie, contrassegnate dalle lettere a, b, c e d, e l’attribuzione di un valore di 0,6 e 0,7 rispettivamente a “ognuna delle attrezzature ricomprese alla lettera a) (o assimilabili) che sarà sempre mantenuta all’interno degli stabili universitari” e “ognuna delle attrezzature ricomprese alla lettera b) (o assimilabili) che sarà messa a disposizione dell’Amministrazione entro 24 ore dalla esigenza o richiesta”, nonché ancora, con riferimento a “ogni mezzo ricompreso alla lettera c) impiegato quotidianamente per il servizio”, l’attribuzione di un punteggio compreso in un range variabile da 3 a zero a seconda delle modalità di alimentazione (ibrido/elettrico, carburanti fossili, ecc.), e, infine, per “ogni attrezzatura/mezzo di cui alla lettera d)”, un valore di 1,00 “se messa a disposizione, senza alcun onere per l’Amministrazione, entro 24 dalla richiesta per ulteriori esigenze oltre quelle già discendenti dallo svolgimento delle attività servizio indipendentemente dalla distanza della località di deposito”.

È poi previsto il computo del valore totale di tutti i mezzi e le attrezzature messi a disposizione da ciascuna impresa, procedendosi altresì al calcolo della media aritmetica di tali valori, in applicazione dello stesso meccanismo contemplato per il precedente sotto-parametro P.1.a. (e con l’unica variante che le percentuali di scostamento rispetto alla media, in funzione delle quali sono attribuiti i coefficienti – decrescenti da 1 a 0 – variano dal 10% al 50%).

La medesima formula matematica (calcolo della media aritmetica di tutti i valori offerti, ad eccezione dei più alti e più bassi nella misura del 10%, e ripartizione dei punteggi secondo 5 fasce, in relazione allo scostamento dei valori offerti rispetto alla media, fino ad un massimo del 50%) è infine applicata anche per l’attribuzione del sub-punteggio relativo al sotto-parametro P.2.c.1, avente ad oggetto la disponibilità ad effettuare interventi aggiuntivi, senza oneri per l’Amministrazione anche in orari serali, notturni, festivi o pre-festivi, per particolari esigenze non ordinarie dell’Amministrazione riguardanti servizi di pulizia extra, ma anche di presidio e portierato.

La ricorrente – che in relazione ai predetti sub-criteri ha conseguito i punteggi rispettivamente di 7, 0 e 0 – si duole della irragionevolezza di un meccanismo matematico così congegnato, in quanto teso a premiare le offerte “più “mediocri”, peraltro individuate in maniera sostanzialmente “casuale”, e non quelle contraddistinte da un più elevato livello qualitativo e/o prestazionale” (cfr. pag. 12 del ricorso). Si tratterebbe, in sostanza, di un meccanismo “intrinsecamente irrazionale”, perché “non ancorato a valori obiettivi e/o a parametri di efficienza reali, preventivamente individuati dall’Amministrazione a seguito di apposita istruttoria bensì dipende esclusivamente dall’interazione reciproca e imponderabile delle diverse strategie di partecipazione adottate dai vari concorrenti, che saranno spinti ad attestarsi deliberatamente su livelli prestazionali mediocri, nella speranza di massimizzare le proprie chances di collocarsi in prossimità dei valori medi” (cfr. pagg. 8-9 della memoria del 26.03.2022).

10. Le censure colgono nel segno.

Nella sostanza, ciascuno dei tre criteri in esame verte intorno ad un elemento obiettivo, suscettibile di una precisa quantificazione e pertanto misurabile (rispettivamente, numero di ore offerte per il servizio di pulizia “ordinario”, macchinari messi a disposizione dell’Ateneo – che per effetto dell’attribuzione di coefficienti, variabili in ragione della tipologia di ciascun mezzo, sono poi “convertiti” in un importo unitario – e ore aggiuntive offerte per servizi di pulizia extra), con conseguente “traduzione” in un determinato valore numerico.

Il meccanismo di attribuzione del relativo sub-punteggio è congegnato in modo tale da assegnare il punteggio massimo alle proposte per le quali il valore numerico corrispondente a ciascuno dei citati elementi si attesta in corrispondenza o in prossimità (con scostamento massimo del 2% ovvero del 10%) della media aritmetica di tutti i valori offerti. Man mano che i valori delle offerte in gara si discostano da tale importo medio, il punteggio decresce, fino all’assegnazione di 0 punti per le offerte il cui valore differisce dalla media di almeno il 10% ovvero il 50%.

Già questo denota una prima peculiarità circa la modalità di valutazione adottata dalla stazione appaltante, nella misura in cui, ad elementi suscettibili di una precisa misurazione e quantificazione, viene assegnato un punteggio non predeterminato né predeterminabile ex ante (sulla scorta, ad esempio, di coefficienti fissi e prestabiliti da applicare), né affidato per intero all’apprezzamento discrezionale della commissione di gara, ma variabile in funzione di un fattore matematico determinato soltanto ex post, in quanto risultante, di fatto, dalla interrelazione dei valori concretamente offerti dalle ditte in gara.

A tal proposito si ritiene condivisibile quanto dedotto in sede di ricorso introduttivo, in cui si osserva che un criterio di valutazione così congegnato non è propriamente inquadrabile né nel novero dei criteri di natura “tabellare” o quantitativa (quale, ad esempio, il possesso della certificazione ECOLABEL UE di cui al parametro 2.1.a., il cui punteggio è assegnato nella misura massima se l’operatore economico in possesso della certificazione assumerà ed eseguirà direttamente l’intero appalto, mentre è attribuito proporzionalmente, in ragione della quota di partecipazione dell’operatore che ne sia in possesso, nel caso in cui l’esecuzione dell’appalto sia affidata a più ditte), né tra i criteri discrezionali (quale, ad esempio, il sistema di auto-controllo della qualità del servizio di cui al sub-criterio P.1.c).

Sul punto, nella memoria di replica depositata dalla controinteressata in data 1.04.2022 si legge che “trattandosi di elementi di valutazione di carattere quantitativo e, quindi, “misurabili”, l’Amministrazione ha ritenuto opportuno di non affidare la relativa valutazione alla Commissione e di predeterminare, invece, una modalità oggettiva e trasparente”.

Si osserva che il focus sul quale si concentrano le doglianze della ricorrente non è tanto la scelta, operata a monte, di sottrarre i tre criteri di cui trattasi alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, quanto piuttosto la razionalità e l’effettiva obiettività del metodo di valutazione prescelto dalla lex specialis.

Orbene, tale metodo risulta calibrato in modo tale da premiare l’offerta in cui il valore numerico corrispondente a ciascun sub-parametro (e quindi, in sostanza, la “quantità” offerta di ciascuno degli elementi considerati, estrinsecata in tale valore) si approssima di più alla media di tutti i valori (quantità) offerti. Il meccanismo di cui trattasi, pertanto, si traduce in un sostanziale “appiattimento” intorno ad un valore mediano, che è la risultante dell’interazione tra i valori espressi dai vari concorrenti, secondo una logica di interdipendenza reciproca.

Come logico corollario, sono penalizzate le offerte in cui le quantità proposte progressivamente si allontanano dal suddetto valore mediano, sia in eccesso sia in difetto, nel senso che l’offerta del relativo elemento (numero di ore, attrezzature ecc.) è più bassa, o, all’opposto, più alta rispetto alla media.

Tali osservazioni consentono al Collegio di ritenere che un criterio valutativo così congegnato risulta essere macroscopicamente illogico, in quanto non oggettivo né idoneo a premiare, in concreto, il merito tecnico delle offerte in gara, oltre che inadeguato al perseguimento degli obiettivi programmati e delle esigenze espresse dall’Amministrazione.

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