D.Lgs. 36/2023 – Cooptazione

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Cooptazione nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Precedentemente disciplinata dall’art. 92, comma 5, del DPR 207/2010, la cooptazione è stata prevista dall’art. 68, comma 12, secondo cui: “…Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati…”.

Necessità dichiarazione specifica di ricorrere alla cooptazione:

Come autorevolmente sottolineato dal Consiglio di Stato: “...La figura è preordinata a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l'interesse della stazione appaltante attraverso l'imposizione della qualificazione dell'intero valore dell'appalto alle seconde e cioè le imprese che associano. La giurisprudenza ha in proposito chiarito che la scelta di associare una cooptata non può prescindere da una chiara, espressa e inequivoca dichiarazione in tal senso del concorrente, in assenza della quale l'indicazione di un'altra impresa deve essere sempre ricondotta alla figura di carattere generale dell'associazione temporanea...” (cfr. Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344).

Pertanto: “...in positivo, è richiesto che il ricorso alla cooptazione scaturisca da una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; - in negativo, è richiesto che la società asseritamente cooptata non abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata...” (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22 maggio 2020, n. 1125; Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636 e precedenti ivi citati).

Il soggetto cooptato è concorrente?

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale:

il soggetto cooptato:
- non può acquistare lo status di concorrente;
- non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;
- non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;
- non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;
- non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.