24 Ago
Massima Sentenza
“...il ricorso al subappalto necessario, o qualificatorio – in quanto non espressamente vietato dalla lex specialis di gara (che, nel caso esaminato, ammette a ben vedere senza limitazioni di sorta l’adozione del subappalto, e non pone alcuna distinzione diretta a circoscrivere il novero e la natura delle prestazioni subappaltabili) – può essere ammesso in linea di principio anche nel caso in cui l’affidamento riguardi forniture o servizi (e non solo o anche lavori), vertendosi di un istituto generale di matrice proconcorrenziale, diretto a consentire la partecipazione a quegli operatori economici che possano reperire aliunde, mediante il ricorso alla suddetta figura contrattuale, prestazioni qualificate dal requisito mancante.…”
Il subappalto necessario o qualificatorio negli appalti di servizi e forniture.
“…6.1 Quanto al primo motivo di ricorso, deve essere osservato che, secondo i più recenti approdi della giurisprudenza, la figura del c.d. subappalto necessario o qualificante – che consente ai concorrenti, privi di taluni requisiti, di partecipare alle procedure – persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici e della massima partecipazione alle gare, nell’interesse non solo degli operatori economici ma anche delle stazioni appaltanti.
“L’istituto – come è stato rilevato (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 novembre 2021, n. 2641, non impugnata) – “trova oggi la sua disciplina nell’art. 12 del DL n. 47/2014 convertito con legge n. 80/2014, il quale ai commi 1 e 2 – tuttora in vigore – consente all’affidatario di lavori pubblici privo della qualificazione in particolari categorie di opere di subappaltare i lavori ad imprese in possesso invece delle suddette qualificazioni.
In vigenza dell’abrogato codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) la figura del subappalto necessario ha trovato una compiuta ricostruzione nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015.
La normativa legislativa suindicata riguarda i soli appalti di lavori, ma la giurisprudenza ne consente l’estensione anche agli appalti di servizi (cfr. fra le più recenti, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3504/2020: «Va premesso che non è in contestazione, nel presente giudizio, l’ammissibilità, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’istituto dell’appalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata ricostruita dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9. La validità del ricorso all’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo…»).
Esso si applica, inoltre, anche quando non sia espressamente previsto dalla lex specialis (cfr. TAR Calabria, Sezione di Reggio Calabria, sentenza n. 878/2021)”.
Alla luce di tale condiviso indirizzo, si deve dunque concludere che il ricorso al subappalto necessario, o qualificatorio - in quanto non espressamente vietato dalla lex specialis di gara (che, nel caso esaminato, ammette a ben vedere senza limitazioni di sorta l’adozione del subappalto, e non pone alcuna distinzione diretta a circoscrivere il novero e la natura delle prestazioni subappaltabili) – può essere ammesso in linea di principio anche nel caso in cui l’affidamento riguardi forniture o servizi (e non solo o anche lavori), vertendosi di un istituto generale di matrice proconcorrenziale, diretto a consentire la partecipazione a quegli operatori economici che possano reperire aliunde, mediante il ricorso alla suddetta figura contrattuale, prestazioni qualificate dal requisito mancante.
Ad ulteriore comprova, basti richiamare quanto osservato, in una vicenda analoga, da T.A.R. Piemonte, Sez. I, 5 gennaio 2021, n. 9: “ritenuto, quanto al primo e più corposo ordine di censure: che il paragrafo 7.1. del disciplinare di gara richiedeva, quale requisito di qualificazione a pena d’esclusione, l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, nella categoria 1 – sottocategoria D1 e D4; che nessuna delle imprese riunite nell’a.t.i. aggiudicataria possedeva l’iscrizione nella categoria richiesta dalla lex specialis di gara; che, tuttavia, le imprese aggiudicatarie avevano ritualmente reso, già in sede di offerta (si veda la sez. D del DGUE – doc. 3 della difesa del Comune), la dichiarazione di voler subappaltare le prestazioni di ‘raccolta e trasporto materiali non vegetali’, così integrando la qualificazione necessaria; che il ricorso al subappalto necessario non era vietato dal disciplinare di gara; che l’integrazione della qualificazione, mediante il subappalto, è ammessa anche negli appalti di servizi (Cons. Stato, sez. V, n. 3504 del 2020; Id., sez. V, n. 3727 del 2019); […]”.
