LA STAZIONE APPALTANTE, QUANDO INDÌCE UNA PROCEDURA DI GARA, È TENUTA A SUDDIVIDERE IN LOTTI L’APPALTO O A MOTIVARNE ADEGUATAMENTE LA DEROGA, INCORRENDO ALTRIMENTI IN UN PROVVEDIMENTO ILLEGITTIMO E DUNQUE ANNULLABILE.
TAR Lazio Roma, Sez. I Ter, 21.02.2022, n. 2017
“…L’art. 51 del D. Lgs. 50/2016 recante la rubrica” Suddivisione in lotti”, statuisce che:
1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti.
2. Le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti.
((3. Le stazioni appaltanti possono)), anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.
4. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti che associano alcuni o tutti i lotti al medesimo offerente, qualora abbiano specificato, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, che si riservano tale possibilità e indichino i lotti o gruppi di lotti che possono essere associati, nonché le modalità mediante cui effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.
4.3. Prima d’ogni altra considerazione, occorre evidenziare che la lettura dell’art. 51 del D. Lgs. 50/2016 proposta dal ricorrente principale non trova riscontro nella struttura logico – linguistica della disposizione.
Come è stato acutamente evidenziato in dottrina, l’art. 51, comma 1, D. Lgs. 50/2016 è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva: il legislatore altro non vuole che l’adeguamento ad essa dei suoi destinatari.
In altre parole, la stazione appaltante, quando indìce una procedura di gara, è tenuta a suddividere in lotti l’appalto o a motivarne adeguatamente la deroga, incorrendo altrimenti in un provvedimento illegittimo e dunque annullabile.
Per un elementare principio di teoria generale del diritto, a chi si adegua, come la stazione appaltante nel caso all’esame del Collegio, ad un precetto non si può richiedere (né è lecito attendersi) alcuna giustificazione perché la condotta conforme al precetto è la forma con la quale il destinatario manifesta la sua adesione ad esso. Al contrario, è colui che non si adegua che deve giustificarsi per evitare la sanzione. E la giustificazione può consistere nella prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione.
In coerenza con tali elementari considerazioni logiche prima ancora che giuridiche, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.
Nel caso all’esame del Collegio, non si versa in quest’ultima evenienza atteso che la procedura di gara è stata scomposta in 4 lotti su scala nazionale…”
