Le misure di self cleaning adottate durante la gara devono essere valutate dalla stazione appaltante?

---

L’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset.

“…Va premesso che, superando un orientamento affermatosi per via pretoria secondo cui le misure di self cleaning assunte da operatori economici colpiti da causa di esclusione rilevino solo per le gare future, la giurisprudenza recente ha evidenziato che l’istituto in esame ha una finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato (Cons. St. n. 9782 del 2022).

In particolare, fornendo un’interpretazione dell’istituto conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (cfr. anche C.G.A.R.S. 2 gennaio 2022 n. 32) – a cui si è adeguato il nuovo codice – la giurisprudenza ha operato una distinzione tra le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara: le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione; quanto alle seconde, invece, la giurisprudenza ha ritenuto che l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1700 del 20 febbraio 2023 e giurisprudenza ivi richiamata; che anche Cons. St., sez. III, n. 1791 del 22 febbraio 2023 e sez. V n. 4362 del 2022).

Da ultimo, come anticipato, anche il nuovo codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 36 del 2023), non applicabile al caso di specie, ma valevole quale indicatore interpretativo, ha riconosciuto l’operatività del self cleaning anche per le gare in corso (art. 96, comma 6: “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”); lo stesso codice ha specificato al comma 3 che “Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente:

a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6;

b) comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4.

4. Se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6…”