Quando il contratto di avvalimento operativo si intende generico e legittima l’esclusione?

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Il negozio sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata fa riferimento a un lungo elenco di mezzi messi a disposizione, di cui taluni del tutto inutili ai fini dell’esecuzione dell’appalto in questione, il che induce a ritenere che si tratti di un elenco non ragionato e generico creato per poter essere utilizzato per qualsiasi possibile contratto

“…Esso è regolato dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016, il quale prevede che “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

Si ha, dunque, avvalimento c.d. operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del concorrente le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.

In tal caso, un consolidato orientamento giurisprudenziale, impone il rispetto della regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate al concorrente dall’ausiliaria (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1120/2020). È, dunque, richiesto alle parti di indicare puntualmente nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria. (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 953/2018).

Conseguentemente, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2784 del 13 aprile 2022, è ammissibile l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’ausiliata e dell’ausiliaria. Diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta.

Dunque, deve essere esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024) o che, per la sua genericità non consenta di identificare le esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Così delineati i principi che regolano l’istituto dell’avvalimento, nel caso in esame la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG6, classifica VI (possedendo essa solo la classifica III bis) fosse a tal fine inidoneo ai sensi dell’art. 89 del codice degli appalti come interpretato alla luce dell’ora ricordato orientamento giurisprudenziale.

Il negozio sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata fa riferimento a un lungo elenco di mezzi messi a disposizione, di cui taluni del tutto inutili ai fini dell’esecuzione dell’appalto in questione, il che induce a ritenere che si tratti di un elenco non ragionato e generico creato per poter essere utilizzato per qualsiasi possibile contratto.

Peraltro, il contratto non è chiaro nemmeno nel rappresentare se si tratti di mezzi già in disponibilità dell’impresa ausiliaria o che saranno da questa acquisiti con un eventuale contratto di noleggio, di cui, peraltro, nulla è detto.

Ancora più grave risulta essere la carenza sotto il ben più rilevante aspetto delle risorse umane messe a disposizione, attesa la ben nota carenza di esse sul mercato. Il contratto contiene, infatti, l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata, con contratto di distacco, n. 1 ingegnere, n. 1 architetto, n. 1 geometra, n. 1 operaio, ma è evidente che ciò non può essere sufficiente a garantire l’esecuzione di un’opera per la quale è previsto l’impiego di manodopera per 1.318.500,00 euro (cui debbono essere aggiunti approssimativamente ulteriori 300.000,00 euro per le opere in opzione) e che deve essere realizzata in termini strettissimi (518 giorni per le opere certe e ulteriori 150 giorni per le opere in opzione). 

È pur vero che parte ricorrente sostiene che tale manodopera, unita ai 25 dipendenti di cui essa stessa dispone, sarebbe adeguata a garantire la corretta esecuzione dell’opera, ma tale affermazione non appare condivisibile, dal momento che la classifica posseduta da parte ricorrente (OG6 classifica III bis) consente l’esecuzione di appalti fino a un importo di 1.500.000. Se, dunque, 25 dipendenti garantiscono la capacità di esecuzione di opere per suddetto importo, non è dato comprendere come la disponibilità di una sola unità aggiuntiva nella manodopera operativa (operai) possa garantire l’esecuzione di un appalto di oltre dieci milioni di euro.

Il giudizio di inadeguatezza dell’impegno assunto dall’ausiliare risulta, quindi, immune dai vizi di illogicità e irrazionalità dedotti, laddove ha ritenuto che l’avvalimento prestato dall’ausiliaria sia sostanzialmente cartolare e non sia stato stipulato un vero e proprio accordo preordinato a garantire una collaborazione concreta al fine della puntuale esecuzione dell’appalto in modo da sopperire alla carenza del requisito.

Lo stesso importo assai ridotto del corrispettivo (213.836,94 euro a fronte di un appalto da oltre dieci milioni di euro) conferma tali conclusioni ed induce a ritenere non censurabile la valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante nel giudicare l’avvalimento non idoneo a dimostrare l’impegno della ditta ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata la propria organizzazione, mezzi e personale in misura idonea ad assicurare la puntuale esecuzione dei lavori, così come richiesto dalla stazione appaltante nel pretendere il possesso della qualificazione OG6 in classifica VI…”