L’invio di un videomessaggio inerente ad altro concorrente ad un funzionario della stazione appaltante può costituire un indebito tentativo di influenzare la gara?

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Particolare ipotesi di indebito tentativo di influenzare il giudizio della stazione appaltante?

“…Col primo motivo di gravame l’appellante si duole del rigetto delle censure svolte in primo grado, in relazione alle quali il Tar avrebbe carentemente motivato limitandosi a riportarsi al contenuto del provvedimento impugnato e richiamando la commissione di “illeciti professionali gravi” e di una “risoluzione del contratto” in realtà non riscontrabili nel caso di specie. 

Al riguardo, nell’affermare l’adeguato accertamento compiuto dall’Anac circa la non manifesta infondatezza della segnalazione, il giudice di primo grado avrebbe trascurato i gravi vizi dell’istruttoria condotta dalla stessa Anac, che non ha neppure acquisito il videomessaggio posto a base della contestazione e non ha tenuto conto delle osservazioni presentate dalla -OMISSIS-. 

Per converso, l’Anac avrebbe pretermesso, nel caso di specie, qualsiasi attività accertativa e ricostruttiva dei fatti in questione, né avrebbe motivato in ordine alla loro utilità a fini pubblicitari.

Il giudice di primo grado avrebbe parimenti commesso un errore nell’affermare che i fatti oggetto di segnalazione rientrassero fra quelli tipizzati dal legislatore, senza neppure specificare a quale delle categorie previste ex art. 213, comma 10, e art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016 gli stessi sarebbero riconducibili.

2.1. Col secondo motivo l’appellante si duole dell’errore in cui sarebbe incorso il giudice di primo grado nel non accogliere le censure con cui aveva denunciato il vizio istruttorio e motivazionale del provvedimento, considerato che l’Anac non aveva fornito alcun riscontro alle osservazioni presentate dalla -OMISSIS-, fra cui il richiamo all’intestazione dell’utenza telefonica ad altra società, e all’inverisimiglianza dell’invio di un tale videomessaggio da un’utenza facilmente riconducibile, ancorché indirettamente, a uno degli operatori concorrenti alla gara. 

In tale contesto, la riferibilità dell’utenza alla -OMISSIS- non consentiva di inferire ipso facto un coinvolgimento di questa nell’invio del messaggio, considerato appunto che l’utenza era intestata ad altra società, che la -OMISSIS-, se avesse voluto adottare un comportamento intimidatorio, avrebbe ben potuto utilizzare un mezzo “non identificabile”, e che è emerso dalle analisi tecniche svolte su iniziativa dell’interessata come il detto videomessaggio sia stato inviato da una sessione aperta di cd. “WhatsApp web”, utilizzabile da chiunque avesse accesso al sistema senza lasciarne traccia sul dispositivo (ciò in un contesto in cui appunto la -OMISSIS-, come dalla stessa premesso, era stata vittima di vari episodi di hackeraggio sui sistemi informatici). 

Anche la motivazione spesa in ordine all’utilità della notizia è da ritenersi meramente apparente e “di stile”, inadeguata in un contesto in cui l’Anac esercita un potere discrezionale, non rientrando il fatto contestato in alcuno di quelli tipizzati dalla legge ai fini dell’iscrizione nel casellario, né nelle ipotesi in cui la stessa iscrizione costituisce un “atto dovuto” a norma dell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016.

2.2. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per connessione e interdipendenza di alcune delle questioni sollevate, sono infondati.

2.2.1. Come già esposto in narrativa, l’annotazione inserita nel Casellario Anac a carico della -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 prende le mosse dal provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica adottato dall’Agenzia del Demanio ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 per avere la stessa -OMISSIS- tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante.

La motivazione formulata al riguardo dall’Anac è da ritenersi legittima e adeguata, sfuggendo alle critiche dell’appellante.

Sotto un primo profilo, inerente alla enucleazione e ricostruzione della vicenda, l’Autorità dà ben conto della condotta contestata dalla stazione appaltante all’interessata, consistente nel fatto che un funzionario dell’Agenzia del Demanio aveva ricevuto sull’utenza telefonica datagli in uso dall’amministrazione, e con invio da utenza riconducibile proprio alla società appellante, un videomessaggio allusivo alla possibilità di connessioni tra l’impresa prima classificata nella procedura di gara e la criminalità organizzata, nonché alle conseguenze pregiudizievoli che ne sarebbero potute derivare per i funzionari coinvolti nel procedimento. 

Il videomessaggio è successivamente descritto in modo dettagliato dall’Anac (“aveva come audio di fondo la colonna sonora della trasmissione televisiva ‘Gomorra’ e nel video veniva riprodotto il verbale della gara su carta intestata dell’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Lombardia, seguito da alcuni frammenti di articoli di cronaca afferenti ai rapporti mafia-appalti”).

Sul contenuto di tale messaggio l’appellante non muove peraltro circostanziate critiche, sicché è da ritenere non conducente, né condivisibile, il denunciato vizio di carenza d’istruttoria per mancata acquisizione del videomessaggio in sé, che, si ripete, è compiutamente descritto dall’Anac (e, in tal guisa, posto a fondamento delle valutazioni svolte) senza contestazioni sul punto da parte della -OMISSIS-, che pure dispone del messaggio avendolo acquisito a mezzo d’accesso.

Quanto agli altri profili istruttori e motivazionali oggetto di contestazione, gli stessi parimenti sfuggono alle critiche mosse dall’appellante.

A ben vedere, la -OMISSIS- si era limitata nelle proprie difese procedimentali (cfr. memoria del 29 giugno 2020 e verbale di audizione del 6 novembre 2020) a contestare, da un lato, la riconducibilità a sé dell’utenza utilizzata, intestata ad altra società, dall’altro, l’attitudine del messaggio a influenzare l’azione amministrativa, pervenuta già allo stadio dell’aggiudicazione della procedura.

Su tali rilievi l’Anac ha espressamente e specificamente preso posizione, ponendo (correttamente) in risalto che l’utenza risultava fornita alla stazione appaltante dalla stessa -OMISSIS- in fase di gara, essendo perciò certamente riconducibile all’impresa (come emerge, in effetti, dalla documentazione fornita dall’Agenzia relativa all’istanza d’accesso e all’elenco delle buste con relativi recapiti di riferimento), e che la procedura non era ancora pervenuta all’aggiudicazione finale, sicché poteva ben venire in rilievo in quella fase un tentativo d’influenza sulle decisioni dell’amministrazione, segnatamente proprio ai fini dell’esclusione della concorrente prima graduata..."