Massima Sentenza
“..In mancanza, dunque, di un espresso limite normativo, ritiene questo Collegio che l’applicazione del principio di accesso al mercato e concorrenza ex art. 3 D. Lgs. 36/2023 – che in base all’art. 4 D. Lgs. 36/2023 si pone come privilegiato canone ermeneutico, che deve guidare l’interprete nella ricostruzione di tutte le norme del codice – impone di interpretare l’art. 32 comma 8 nel senso che «tutti i partecipanti ammessi» hanno diritto di accedere alla gara, per cui il limite temporale massimo va individuato solo in relazione al termine previsto per la presentazione delle offerte, unico parametro certo e inequivoco, nonché coerente con il principio di massima partecipazione. In altri termini, tutti i soggetti ammessi allo SDAPA prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte devono poter partecipare alla gara , dal momento che l’effetto a cui le stese si espongono in tale evenienza , in applicazione del principio di autoresponsabilità, è unicamente quello di dover rispettare comunque i termini perentori, senza possibilità di proroghe.…”
“…Venendo, quindi, al merito del presente ricorso, la società … lamenta di non essere stata ammessa a partecipare all’appalto indetto dalla Regione Campania per la vigilanza armata della sede del Consiglio regionale, da aggiudicarsi tramite Sistema Dinamico di Acquisizione (SDAPA) attivo presso Consip (Bando pubblicato in GUUE n. S129/2023 e GURI n. 78/2023), in quanto non risultava ancora accreditata presso il sistema di acquisizione al momento in cui il bando stesso è stato caricato sulla SDAPA.
Più precisamente, la società ricorrente si duole del fatto che, a seguito del bando pubblicato in GUUE n. S129/2023 e GURI n. 78/2023, con cui si istituiva il sistema di acquisizione presso Consip, per i servizi in oggetto, l’amministrazione regionale avrebbe deciso in un successivo momento di utilizzare lo SDAPA per aggiudicare l’appalto specifico de quo, senza prima effettuare un’adeguata pubblicità. Pertanto, la … rappresentava che, non potendo essere a conoscenza dell’imminente lancio dell’appalto specifico da parte della Regione sulla piattaforma SDAPA, non aveva provveduto ad accreditarsi presso lo SDAPA, tanto più che la stessa Amministrazione regionale risulta essere dotata di una sua piattaforma ordinaria, già precedentemente utilizzata, presso la quale era accreditata …
Peraltro, la società ricorrente – nonostante l’omissione dell’avviso di preinformazione- chiedeva di essere ammessa e veniva accreditata presso lo SDAPA in data 4.4.2024 (“Categoria merceologica 1 – Vigilanza armata agli immobili in presenza”), ma le veniva negata la partecipazione all’appalto rilevando che la lettera di invito era stata già inviata in data antecedente, ovvero il 28.03.2024.
Tale motivazione viene censurata, in quanto l’art. 32 c. 3 D. Lgs 36/2023 prevede un termine (minimo) per la presentazione delle offerte nei sistemi di acquisizione dinamica di giorni 30, per cui, siccome la lettera di invito richiedeva la presentazione delle offerte entro il termine del 6.5.2024, l’accreditamento della … fin dal 4.4.2024 avrebbe consentito di rispettare tale scadenza.
Le censure proposte sono ad avviso del Collegio meritevoli di accoglimento , nei limiti dell’interesse come graduate da parte ricorrente.
ale premettere come il Sistema Dinamico di Acquisizione, oggi regolato dall’art. 32 D. Lgs 36/2023, costituisca uno strumento di acquisizione strutturato in due fasi strettamente collegate tra di loro.
In primo luogo vi è il Bando istitutivo dello SDAPA, che in virtù della sua natura di atto indittivo di un Sistema Dinamico messo a disposizione dalla centrale nazionale di committenza in favore della generalità delle Pubbliche Amministrazioni, non può per sua natura contenere l’indicazione esatta delle quantità di beni acquistabili da ciascuna PA, posto che lo specifico fabbisogno di ogni categoria merceologica inserita nel Bando non è conosciuto, né conoscibile, da Consip.(cfr.Tar Lazio, Roma, Sez. IV, 16/10/2023, n. 15289).
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. ddd), D.Lgs. 50/2016, il Sistema Dinamico di Acquisizione, costituisce infatti uno “strumento di negoziazione”, ovvero uno strumento di acquisizione che richiede “l’apertura del confronto competitivo” nella seconda fase della procedura, non essendo prestabiliti a monte i termini e le condizioni per l’affidamento della commessa nella seconda fase della procedura, essendo sufficiente specificare : “per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo stimato al netto dell’IVA del complesso dei contratti previsti durante l’intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione” (cfr. art. 35, comma 16. D.lgs. 50.2016) ossia il valore complessivo del Sistema Dinamico.
Invero in linea generale , le stazioni appaltanti possono fare ricorso al sistema dinamico di acquisizione per “acquisti di uso corrente” con caratteristiche generalmente disponibili sul mercato (art. 32 comma 1 D. Lgs 36/2023), mediante pubblicazione di un «avviso di indizione di gara precisando che si tratta di un sistema dinamico di acquisizione»; inoltre, le stesse «nei documenti di gara precisano almeno la natura e la quantità stimata degli acquisti previsti» (art. 32 comma 6 D. Lgs 36/2023).
In questa prima fase, in cui sostanzialmente viene istituito lo SDAPA da utilizzare per i futuri affidamenti, la giurisprudenza ha precisato che all’interno del bando la stazione appaltante deve individuare la “natura” delle prestazioni da rendere, ma non è tenuta a definire nel dettaglio tutti gli aspetti qualitativi e quantitativi …” in quanto “il sistema ha una intrinseca flessibilità ed elasticità, nel senso che è “dinamico” non soltanto in ragione della possibilità di ingressi successivi degli operatori, ma anche perché nel periodo di durata … le stazioni appaltanti devono avere la possibilità di adeguare, entro i limiti prefissati (sulla base dei quali è avvenuta l’ammissione degli operatori economici per le diverse classi di valore), prestazioni e criteri alle proprie esigenze, che possono cambiare nel corso del tempo” (cfr. Consiglio di Stato n. 357/2018).
A questo punto, una volta istituito lo SDAPA, gli operatori economici possono inviare le domande di partecipazione, unitamente alle informazioni richieste nel bando, e verranno ammessi laddove soddisfino i criteri di selezione, secondo quanto oggi disposto dall’art. 32 commi 2, 3, 4 e 7 D. Lgs. 36/2023.
La prima fase , cd. di istituzione, è dunque limitata ad una ammissione in vista di futuri affidamenti, nel senso che gli operatori sono presenti sulla piattaforma , ove possono più agevolmente individuare i bandi inviati dalle singole amministrazioni e decidere se presentare o meno domanda di partecipazione.
La seconda fase , cd. di gestione, si apre quando una singola Amministrazione decide di lanciare, tramite la piattaforma, un appalto specifico e dunque di fare ricorso al sistema dinamico quale procedura per l’aggiudicazione : in tal caso, la norma prevede che le stazioni appaltanti «invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un'offerta per ogni specifico appalto nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione» (art. 32 comma 8 D. Lgs. 36/2023).
Appare evidente, dunque, come nella procedura in esame la pubblicità e la trasparenza siano garantite soprattutto nella prima fase, ovvero nel momento in cui viene emanato il bando generale con cui si dispone l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione, le sue caratteristiche, la sua durata, ecc.
Nella fase successiva, invece, in cui l’Amministrazione appaltante decide di avvalersi dello SDAPA e di lanciare un appalto specifico tramite la piattaforma, potranno partecipare gli operatori economici che sono stati «ammessi» per quella categoria (cioè che risultano accreditati sul sistema) a presentare offerte. La seconda fase pertanto costituisce la vera e propria gara fra gli operatori economici accreditati.
Il mancato coinvolgimento della ricorrente nella successiva procedura ristretta è nella specie dovuto esclusivamente alla mancata presentazione da parte di quest’ultima della domanda di ammissione al sistema dinamico, prima della pubblicazione del bando specifico regionale, deducendosi che non possa questa figurare fra i soggetti destinatari di comunicazioni dell’appalto specifico ai fini della presentazione delle offerte.
Ebbene, proprio sulla corretta interpretazione delle regole codicistiche che disciplinano questa seconda fase si concentrano le opposte ricostruzioni fatte valere dalla società ricorrente, da un lato, e dalla Regione e dalla Consip, dall’altro.
Infatti, secondo le resistenti, l’art. 32 comma 8 cit., al fine di individuare gli operatori economici che devono essere invitati a presentare offerte, nell’identificarli con «tutti i partecipanti ammessi», farebbe riferimento solo a quelli che risultino essere stati accreditati sulla piattaforma prima dell’invio delle lettere di invito.
Seguendo questa impostazione nel caso di specie, la ricorrente non avrebbe avuto titolo a partecipare alla gara, atteso che, al momento dell’invio delle lettere di invito, ovvero in data 28 marzo 2024, non era stata ancora ammessa allo SDAPA. In altri termini, l’esclusione dalla procedura sarebbe dovuta esclusivamente alla mancata previa presentazione da parte di quest’ultima della domanda di ammissione allo SDAPA, sicché la stessa non poteva figurare fra i soggetti destinatari di comunicazioni dell’appalto specifico ai fini della presentazione delle offerte ,né il sistema le consentiva di presentare offerta pur dopo la ammissione allo SDAPA avvenuta a breve distanza.
La ricostruzione esposta non può, tuttavia, essere condivisa, in quanto va oltre il dato letterale della norma e si pone in contrasto con i principi di buona fede e tutela del legittimo affidamento (art. 5 D. Lgs. 36/2023), di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione (art. 10 D. Lgs. 36/2023), nonché, soprattutto, di accesso al mercato e concorrenza (art. 3 D. Lgs. 36/2023), principio di particolare importanza in quanto costituisce, per espressa previsione codicistica (art. 4 D. Lgs. 36/2023), criterio interpretativo in base al quale vanno interpretate tutte le norme del codice dei contratti pubblici e che, pertanto, legittima pienamente l’interpretazione dell’art. 32 D. Lgs. 36/2023 offerta in questa sede.
Infatti, la disposizione dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 36/2023, laddove prevede che debbano essere invitati a presentare offerte per l’appalto specifico «tutti i partecipanti ammessi», non può essere intesa nel senso fatto proprio dalla difesa delle resistenti, in quanto la norma non prevede espressamente un termine massimo entro cui gli operatori economici debbano ottenere l’accreditamento.
Anzi, a ben vedere, è lo stesso dato letterale ad offrire un argomento per escludere l’interpretazione restrittiva offerta dalle resistenti, in quanto non solo, come detto, la norma non precisa che gli operatori da invitare siano solo quelli già precedentemente ammessi, ma, invece, afferma che l’invito deve essere inviato a «tutti» i soggetti ammessi, senza ulteriori specificazioni – ergo, indipendentemente dal momento in cui gli stessi risultano essere stati accreditati sul sistema.
Peraltro non vale richiamare il precedente parzialmente in termini, sentenza n. 15289/2023 TAR Lazio, che risulta laconicamente motivato sul punto, non affrontando le problematiche sollevate dalla ricorrente, limitandosi a rilevare:” Si osserva infatti che non risultando la ricorrente tra i soggetti ammessi allo SDAPA Consip 2022 – in ragione della mancata presentazione nei termini della relativa domanda alla centrale nazionale di committenza – la stessa non avrebbe potuto essere invitata in ogni caso all’Appalto Specifico in questione, in quanto non presente nella relativa lista della piattaforma informativa, essendo stata la stessa ammessa allo SDAPA soltanto il 4 luglio 2023.”.
In mancanza, dunque, di un espresso limite normativo, ritiene questo Collegio che l’applicazione del principio di accesso al mercato e concorrenza ex art. 3 D. Lgs. 36/2023 – che in base all’art. 4 D. Lgs. 36/2023 si pone come privilegiato canone ermeneutico, che deve guidare l’interprete nella ricostruzione di tutte le norme del codice – impone di interpretare l’art. 32 comma 8 nel senso che «tutti i partecipanti ammessi» hanno diritto di accedere alla gara, per cui il limite temporale massimo va individuato solo in relazione al termine previsto per la presentazione delle offerte, unico parametro certo e inequivoco, nonché coerente con il principio di massima partecipazione.
In altri termini, tutti i soggetti ammessi allo SDAPA prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte devono poter partecipare alla gara , dal momento che l’effetto a cui le stese si espongono in tale evenienza , in applicazione del principio di autoresponsabilità, è unicamente quello di dover rispettare comunque i termini perentori, senza possibilità di proroghe.
Una siffatta interpretazione, peraltro, si pone in armonia con l’intero sistema delineato dal codice dei contratti pubblici, in quanto, per esigenze di coerenza e in base a un principio di non discriminazione, occorre assicurare anche ai partecipanti a un Sistema Dinamico di Acquisizione condizioni equivalenti a quelle garantite nelle altre procedure di gara…”