Massima Sentenza
“...il nuovo codice si mantiene nel solco del pregresso assetto codicistico per cui l’offerta tecnica del concorrente si presta in via generale all’accesso (oggi semplificato., quanto ai primi cinque classificati, con l’immediata accessibilità mediante pubblicazione sulla piattaforma telematica senza necessità di intermediazione di apposita istanza e apertura di relativo procedimento) proprio per il fatto di essere acquisiti in sede di gara…Quanto invece ai dati dell’offerta tecnica costituenti segreti tecnici o commerciali, è previsto un particolare sub-procedimento (previa valutazione da parte della Stazione Appaltante sulle ragioni eventualmente poste dai concorrenti in ordine alla sussistenza di un suddetto segreto sull’offerta o su parte di essa, decisione motivata da rendere nell’ambito della comunicazione di avvenuta aggiudicazione con l’applicazione di una sorta di stand-still, nel caso di ritenuta prevalenza dell’interesse alla conoscenza rispetto alle esigenze di segretezza, nelle more dell’attivazione del contenzioso di cui appresso, possibile attivazione, nell’immediatezza della comunicazione, di un giudizio contenzioso particolarmente accelerato teso a “paralizzare” eventuali decisioni ritenute lesive degli interessi alla riservatezza, dal cui esito sarebbe dipesa l’ostensibilità – o meno – dei documenti richiesti) e dunque del mantenimento di un adeguato bilanciamento laddove risultino, nell’offerta tecnica, elementi costituenti segreti tecnici o commerciali rispetto alle esigenze difensive di controparte.15.6- Ciò però –nell’attuale come nel previgente codice- a condizione che la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale sia adeguatamente comprovata da chi la oppone, in quanto è a fronte di ciò che, di controcanto, emerge la necessità di adeguatamente comprovare l’indispensabilità della conoscenza del dato di cui si richiede l’accesso a fini difensivi …”
“…In argomento e per quanto di interesse nell’odierna controversia, l’impostazione del d.lgs. n. 36 del 2023 e del previgente d.lgs. n. 50 del 2016 risultano tra loro sintoniche, come si evince anche dalla relazione del Consiglio di Stato ai commi 4 e 5 dell’art. 35 per cui “Queste ipotesi si riferiscono, in particolare, alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, e alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale. Dette limitazioni potranno essere superate e quindi giungere all’ostensione della documentazione in questione se all’esito del bilanciamento tra interessi contrapposti l’ostensione risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati del richiedente in relazione alla procedura di gara”.
In altri termini, il nuovo codice si mantiene nel solco del pregresso assetto codicistico per cui l’offerta tecnica del concorrente si presta in via generale all’accesso (oggi semplificato., quanto ai primi cinque classificati, con l’immediata accessibilità mediante pubblicazione sulla piattaforma telematica senza necessità di intermediazione di apposita istanza e apertura di relativo procedimento) proprio per il fatto di essere acquisiti in sede di gara.
15.5- Quanto invece ai dati dell’offerta tecnica costituenti segreti tecnici o commerciali, è previsto un particolare sub-procedimento (previa valutazione da parte della Stazione Appaltante sulle ragioni eventualmente poste dai concorrenti in ordine alla sussistenza di un suddetto segreto sull’offerta o su parte di essa, decisione motivata da rendere nell’ambito della comunicazione di avvenuta aggiudicazione con l’applicazione di una sorta di stand-still, nel caso di ritenuta prevalenza dell’interesse alla conoscenza rispetto alle esigenze di segretezza, nelle more dell’attivazione del contenzioso di cui appresso, possibile attivazione, nell’immediatezza della comunicazione, di un giudizio contenzioso particolarmente accelerato teso a “paralizzare” eventuali decisioni ritenute lesive degli interessi alla riservatezza, dal cui esito sarebbe dipesa l’ostensibilità – o meno – dei documenti richiesti) e dunque del mantenimento di un adeguato bilanciamento laddove risultino, nell’offerta tecnica, elementi costituenti segreti tecnici o commerciali rispetto alle esigenze difensive di controparte.
15.6- Ciò però –nell’attuale come nel previgente codice- a condizione che la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale sia adeguatamente comprovata da chi la oppone, in quanto è a fronte di ciò che, di controcanto, emerge la necessità di adeguatamente comprovare l’indispensabilità della conoscenza del dato di cui si richiede l’accesso a fini difensivi.
Sul punto, in assenza di indicazioni di diverso segno da parte del legislatore, si può richiamare la giurisprudenza resa sotto il previgente codice per la quale “(…) la legittimazione a richiedere l’accesso agli atti amministrativi presuppone la dimostrazione che gli atti oggetto dell’istanza siano in grado di spiegare effetti diretti o indiretti nella sfera giuridica dell’istante; la posizione da tutelare deve risultare comunque collegata ai documenti oggetto della richiesta di accesso; il rapporto di strumentalità appena descritto deve, poi, emergere dalla motivazione enunciata nella richiesta di accesso. La richiesta non può, dunque, “ridursi al richiamo a mere e generiche esigenze difensive, ma deve fornire la prova dell’esistenza di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione logico – funzionale intercorrente tra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto, permettendo di capire la coerenza di tale interesse con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato. Questo implica, inevitabilmente, che la domanda di accesso debba avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, non potendo essere generica e, dovendo, per contro, riferirsi a specifici documenti senza necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta” (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 13 giugno 2022, n. 7763). Di contro, “ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso c.d. difensiva, la valutazione in merito alla ricorrenza, in concreto, dell’esigenza difensiva prospettata dall’istante e la pertinenza del documento rispetto all’esigenza stessa deve essere effettuata in astratto, prescindendo da ogni apprezzamento circa la legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, ovvero senza che possa essere apprezzata la fondatezza o l’ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe, in ipotesi, proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, né tantomeno sindacata la concreta utilità della documentazione ai fini dell’ulteriore conclusione del giudizio. Ciò che compete all’Amministrazione (e successivamente al Giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso è pertanto la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso; ne consegue che l’Amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla propria verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria; ciò in quanto il giudice dell’accesso non è e non deve essere il giudice della pretesa principale azionata o da azionare” (ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 30 gennaio 2023, n. 1528)” (ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 18.12.2023, n.1010).
15.7- Orbene, parte ricorrente ha adeguatamente evidenziato la propria posizione legittimante di seconda classificata e ha chiesto espressamente, tra l’altro, di avere accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria al fine di contestare l’aggiudicazione in giudizio.
I suddetti elementi conferiscono all’istanza un contenuto sufficiente a legittimarla alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione logico - funzionale intercorrente tra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto, permettendo di capire la coerenza di tale interesse con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato.
D’altronde, come osservato in giurisprudenza, “Solo tramite l’ esame incrociato tra l’ offerta tecnica, i giustificativi, i verbali di gara e le valutazioni della Commissione di gara, l’ operatore economico non aggiudicatario della gara può essere posto in grado di verificare se la Stazione appaltante sia eventualmente incorsa in errori nella quantificazione dei punteggi tecnici che hanno inciso sulla redazione della graduatoria, nel caso, in modo pregiudizievole per la propria posizione giuridica — al fine di conoscere, in definitiva, l’ effettiva sostenibilità dell’ offerta, in particolare della prima graduata. In altri termini, solo dalla conoscenza dell’offerta economica nel dettaglio può dedursi la congruità del prezzo offerto rispetto alle prestazioni extra da eseguire, alla manodopera da impiegare e al rispetto delle prescrizioni obbligatorie” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 19.12.2022, n.7905)…”