16 Apr
Massima Sentenza
“...idonea e sufficiente una e-mail ai sensi dell’articolo 2704 c.c. a costituire prova della data certa, in applicazione del principio del favor partecipationis, e che non fossero necessarie né una PEC né comunque una marcatura temporale, peraltro neanche espressamente richiesta dalla lex specialis nel caso per cui è causa…anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorché siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta…”
La mail è idonea a attestare la data certa del contratto di avvalimento.
“…Osserva preliminarmente il Collegio che la possibilità per un operatore economico di utilizzare i requisiti di altro soggetto non partecipante alla procedura di evidenza pubblica è subordinata alla dimostrazione che il contratto di avvalimento con l’ausiliario abbia data certa a quella di presentazione dell’offerta.
Nel caso in esame, come risulta dal documento 5 di produzione della Ristosì, il contratto è stato sottoscritto digitalmente dall’ausiliaria … il 18 settembre 2024 e trasmesso in pari data via mail all’appellante, che ha provveduto a sottoscriverlo a sua volta il 19 settembre 2024, caricando sulla piattaforma, tuttavia, solo l’originale sottoscritto dall’ausiliata e procedendo correttamente a trasmettere anche l’originale sottoscritto dall’ausiliaria all’esito della comunicazione dell’esclusione.
Da questo punto di vista, se l’obiettivo, nel caso di soccorso istruttorio avente ad oggetto il contratto di avvalimento, è quello di dimostrare che il contratto sia stato, in realtà, stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, nella fattispecie si deve ritenere che la società interessata abbia assolto al relativo onere.
La … ha, infatti, dimostrato che l’ausiliaria ha sottoscritto digitalmente il contratto di avvalimento entro il termine stabilito dalla legge di gara (20 settembre 2024), come risulta dal relativo report di firma (doc. 8 di parte appellante) e dalla relativa ricevuta eml in data 18 settembre 2024 (doc. 6), ovvero antecedentemente al caricamento in piattaforma del contratto sottoscritto dalla ricorrente e, dunque, prima della scadenza del termine per presentare offerta.
In questa stessa direzione milita proprio il precedente che il primo giudice cita, tuttavia, in una prospettiva che si rivela errata.
Con sentenza 21 maggio 2020, n. 3209, le cui argomentazioni sono condivise dal Collegio, che non vede ragioni per opinare diversamente ancorché si trattasse di una vicenda ricadente nell’ambito di applicazione del precedente Codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato, Sezione V ha stabilito che fosse idonea e sufficiente una e-mail ai sensi dell’articolo 2704 c.c. a costituire prova della data certa, in applicazione del principio del favor partecipationis, e che non fossero necessarie né una PEC né comunque una marcatura temporale, peraltro neanche espressamente richiesta dalla lex specialis nel caso per cui è causa.
Dovendosi appurare che il contratto, obbligatoriamente da concludere in forma scritta, si sia perfezionato prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, la decisione citata ha rilevato in primo luogo che “il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica” e che non si pone neppure “il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.”
La stessa sentenza del Consiglio di Stato ha stabilito che “in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711)”, così che “per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta”, con la conseguenza che in quella fattispecie, sovrapponibile alla presente, il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata “rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta”.
Ciò premesso, e tenuto conto anche della giurisprudenza della Corte di Cassazione richiamata dall’appellante (laddove, con revirement rispetto a precedente opposto indirizzo, si è assunta l’idoneità della e-mail a costituire piena prova di tutto quanto da essa evincibile in assenza di espresso riconoscimento della parte a cui è opposta), nella specie deve ritenersi che l’appellante abbia provato in sede di soccorso istruttorio la sottoscrizione digitale del contratto di avvalimento da parte sia dell’ausiliata che dell’ausiliaria in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
9. Né a conclusioni diverse potrebbe pervenirsi anche tenendo conto delle disposizioni contenutene nel Codice dell’Amministrazione Digitale, come sostiene il Comune di ..., poiché anche in questa sede si deve applicare il principio stabilito dalla stessa sentenza n. 3209/2020, con la quale il giudice di appello ha precisato che, “anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorché siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.”
Con riguardo all’aspetto dell’anteriorità della sottoscrizione del contratto di avvalimento rispetto al termine di presentazione delle offerte, deve ritenersi intangibile, in assenza di impugnazione dell’Amministrazione sul punto, il rilievo del primo giudice che, premesso che non fosse necessaria la contestualità delle sottoscrizioni a soddisfare il requisito della forma scritta ad substantiam (in piana applicazione delle regole stabilite dal diritto civile per le scritture private), ha preso atto che era il medesimo il documento su cui le sottoscrizioni digitali di ausiliaria e ausiliata erano state apposte separatamente (con ciò intendendosi su copie, rectius originali, separati del medesimo documento)…”
