Una concessione può essere affidata in via diretta?

---

Nei rapporti di concessione di un servizio pubblico non è possibile l’affidamento diretto.

“..6.1. Ciò posto, dato in ogni caso atto che l’altra ditta ricorrente ha documentato (cfr. allegato 001 al deposito documentale del 29 aprile 2025) l’appartenenza al settore legittimandosi così senz’altro all’impugnazione degli atti di affidamento senza gara del servizio in discorso, venendo al merito delle censure dedotte, il Collegio reputa preliminarmente necessario rammentare che la concessione, al pari dell’appalto di servizi, invero, è un mezzo di esecuzione di servizi pubblici, che presenta il vantaggio per il committente di non sopportare il necessario esborso finanziario che viene a gravare sul soggetto esecutore, il quale si remunera attraverso i proventi della gestione.

L'assunzione del rischio da parte del concessionario, derivante dal fatto che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che può trarre dalla gestione del servizio, costituisce la sostanziale differenza con l'appalto, che è connotato invece da un rischio di impresa che, al confronto, è notevolmente inferiore, in quanto limitato alla sola erogazione del servizio indipendentemente dalla redditività dell'operazione.

In sostanza, in capo al concessionario grava non solo il “peso” dell'intervento, ma anche il rischio finanziario dell'investimento derivante dallo sfruttamento della gestione del bene o del servizio dato in concessione.

La direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, ha chiarito all’art. 5 il concetto di rischio operativo evidenziando che: “l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.

Il concetto di rischio operativo è parimenti richiamato dall’art. 177 del D.lgs. n. 36/2023 che, al comma 2, evidenzia come tale rischio comporti la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’Amministrazione aggiudicatrice o dell’Ente aggiudicatore.

7. Tanto premesso, il Collegio reputa che colga nel segno parte ricorrente nell’evidenziare che, nel caso di specie, l’avversato affidamento afferisca ad una concessione e non ad un appalto di servizi. 

A tale conclusione è agevole pervenire, per un verso, sulla scorta della lettura del provvedimento impugnato che evidenzia, al punto 2 del dispositivo, che sarà l’affidatario del servizio a remunerare l’Amministrazione durante i 9 mesi di affidamento temporaneo, in cambio della gestione del servizio e, per altro verso, alla luce dell’art. 1, ultimo comma, dell’avviso per l’affidamento quadriennale del servizio (allegato 006 del deposito originale), che reca un espresso riferimento al “canone offerto in rialzo rispetto al minimo previsto nell’avviso”.

Analogamente, l’art. 6 del contratto stipulato dall… con la controinteressata (allegato 017 del deposito documentale dell’IPAB del 16 maggio 2025) stabilisce espressamente “che l’Affidatario corrisponderà all’IPAB l’importo di € 63.000,00, per l’intera durata dell’affidamento” e che “Come controprestazione, l’Affidatario incasserà direttamente dagli utenti o dai loro familiari le rette dovute per l’ospitalità senza nulla dover corrispondere per tal titolo all’…concedente”.

Con ancora maggior chiarezza, l’art. 9 del contratto stipulato in data 02.01.2020 tra la ricorrente e l’…(allegato 004 del deposito documentale dell’… del 16 maggio 2025), poi prorogato sino al 30 aprile 2025, stabilisce in modo tranciante che “L’importo del canone che il Concessionario dovrà versare al concedente è stabilito nella misura di euro 83.998,69…” e ancora che “Come contropartita delle prestazioni rese agli utenti il gestore affidatario incamererà dagli utenti o dai loro familiari le rette dovute per l’ospitalità, senza dover corrispondere nulla alla Concedente a tale titolo”.

Alla luce di quanto esposto e di quanto si dirà infra sull’autonomia delle procedure di affidamento delle concessioni, che non recano alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, il Collegio ritiene dunque del tutto inconferente la tesi con cui la resistente Amministrazione (cfr. pag. 11 della memoria di costituzione dell’IPAB) ha sostenuto l’applicabilità alla vicenda per cui è causa delle disposizioni di cui all’art. 128 del D.lgs. n. 36/2023 dettate in relazione agli appalti concernenti i servizi alla persona. 

8. Così qualificato l’affidamento per cui è causa, ad esso non può che applicarsi l’art. 187 del D.lgs. n. 36/2023, alla cui stregua “per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo”.

Osserva il Collegio che la scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone come detto l’autonomia rispetto ai contratti di appalto, non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.

Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.

Anche per quanto di specifica attinenza alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del Legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II, del Libro IV del Codice (cfr. in termini, TAR Parma, sez. I, 18 giugno 2024, n. 155; TAR Catania, sez. II, 2 dicembre 2024, n. 3956 e, da ultimo, TAR Lazio, sez. II bis, 25 marzo 2025, n. 6043)

Alla luce delle esposte considerazioni, il primo motivo di ricorso è fondato, atteso che nella specie ricorre un rapporto di concessione di un servizio pubblico rispetto al quale non è possibile l’affidamento diretto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2024, n. 8220) neanche per importi inferiori alla soglia europea, mentre la disciplina applicabile è quella dettata dall’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36..."