30 Mag
Massima Sentenza
“…Sebbene, infatti, l’art. 101, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 36/2023…preveda che la mancata presentazione della garanzia provvisoria è sanabile a mezzo soccorso istruttorio integrativo o completivo “mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, tale ipotesi deve essere tuttavia distinta da quella che viene in rilievo nel caso di specie, ove si contesta – non già la mancanza in radice, quanto – la mera insufficienza della garanzia offerta, fattispecie costituente, secondo condivisibile orientamento pretorio, una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio … anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del medesimo D. Lgs. n. 36/2023…Sembra, peraltro, confermare tale impostazione ermeneutica, l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte
Per la garanzia provvisoria di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 , che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte .
“..Sebbene, infatti, l’art. 101, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 36/2023, con evidente ratio antiformalistica, preveda che la mancata presentazione della garanzia provvisoria è sanabile a mezzo soccorso istruttorio integrativo o completivo “mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, tale ipotesi deve essere tuttavia distinta da quella che viene in rilievo nel caso di specie, ove si contesta – non già la mancanza in radice, quanto – la mera insufficienza della garanzia offerta, fattispecie costituente, secondo condivisibile orientamento pretorio, una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (ex plurimis, Cons. Stato, IV, n. 9404/2024, che richiama i precedenti nn. 10274/2022 e 366/2021; cfr. anche Id., V, n. 4984/2024; di recente anche T.A.R. Lazio, Roma, III-ter, n. 23262/2024) anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del medesimo D. Lgs. n. 36/2023.
In tal senso si è invero espresso una recente giurisprudenza (si fa riferimento a T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 1429/2024), affermando che “l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta della mancanza assoluta della stessa”, in quanto “Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione”, come anche confermato dal Consiglio di Stato, il quale, pur riferendosi al precedente Codice degli appalti, ha distinto “la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato’’ (si veda Cons. Stato, V, n. 399/2020).
Sempre in accordo con il medesimo indirizzo, “Sembra, peraltro, confermare tale impostazione ermeneutica, l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte” (così sempre T.A.R. Campania, n. 1429 cit.).
Alla luce del suesposto orientamento, cui questo Tribunale ritiene di poter aderire, condividendone le rationes, non merita dunque accoglimento la doglianza attorea in esame, posto che, anche qualora in ipotesi fosse riscontrabile nel caso di specie una eccessiva riduzione della garanzia offerta ad opera della ..., in violazione dei criteri di cui agli artt. 106 D. Lgs. n. 36/2023 e 10 del Disciplinare di gara, tale insufficienza non potrebbe comunque comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura de qua, come preteso dalla ricorrente..."
