04 Apr
Massima Sentenza
“…tenuto conto del fatto che l’avvalimento c.d. “premiale” mira a “migliorare” l’offerta è evidente che il contratto di avvalimento, non essendo finalizzato a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione ma solo le pregresse attività professionali utili ai fini dell’attribuzione del punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica, non poteva che essere inserito nella busta contenente tale offerta…Se dunque è solo dopo l’apertura della busta B che sarà valutata l’offerta tecnica, sulla base dei criteri stabiliti dal bando, è logico ritenere che è in questa busta che andrà inserito tutto quello che attiene a tali criteri, ivi compreso l’eventuale avvalimento c.d. “premiale
Avvalimento premiale nella busta offerta tecnica .
“…12.1. Ritiene il Collegio che la corretta applicazione della disposizione appena richiamata al caso di specie – che, va sottolineato, riguarda un avvalimento c.d. “premiale”, ovvero un contratto di avvalimento che ha lo scopo di “migliorare” l’offerta presentata – non può non tener conto dei principi declinati dal D.lgs. 36/2023 e, in particolare, del principio del “risultato” e del principio della “fiducia” previsti dagli artt. 1 e 2 del nuovo codice degli appalti e considerati dalla giurisprudenza “criteri immanenti nel sistema” tanto da essere ritenuti applicabili anche alle procedure indette nella vigenza del D.lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, sez. III, 15.11.2023, n. 9812; id. sez. III, 26.3.2024, n. 286).
Ai sensi dell’art. 1 del D.lgs. n. 36/2023 “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (comma 1).
Il principio del risultato “costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità” (comma 3), ed è altresì “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (art. 1, comma 4).
L’articolo 2 stabilisce a sua volta che il principio della fiducia, su cui si fonda “l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici” (comma 1), “favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato” (comma 2).
Il Consiglio di Stato, richiamando tali disposizioni, ha ritenuto che “il principio del risultato e quello della fiducia [siano] avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l'intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell'intervento medesimo (Cons. Stato, sez. V, n. 1294 del 2024; Cons. Stato, sez. VII, n. 5789 del 2024 che ha ritenuto che nell’ipotesi di specie l’eccessiva “rigidità” della piattaforma informatica approntata per la presentazione delle offerte, unita all’eccessivo “formalismo” con cui la stazione appaltante aveva gestito la gara, arrestata sul nascere, avessero nella sostanza frustrato i riportati principi che sebbene codificati soltanto con il d.lgs. n. 36 del 2023, non applicabile ratione temporis alla fattispecie, rappresentano comunque principi già immanenti dell’ordinamento (Sez. V, sentenza n. 7571 del 13 settembre 2024).
“Il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare.
Il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.
Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (Consiglio di Stato sezione V n. 7875 del 1° ottobre 2024).
È stato chiarito, pertanto, che “la prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, […] deve essere valorizzata in applicazione del ‘principio del risultato’.
12.2. I principi del risultato e della fiducia costituiscono, dunque, le coordinate ermeneutiche che devono orientare l’interprete nella lettura e nella applicazione delle regole della gara che, rifuggendo da ogni rigido ed inutile formalismo, devono essere funzionali al conseguimento del miglior risultato.
12.3. Applicando al caso di specie tali coordinate ermeneutiche non può non rilevarsi come la scelta della Commissione di non tener conto di un avvalimento c.d. “premiale” allegato all’offerta tecnica si traduca in una lettura inutilmente rigida e formalistica dell’art. 104 comma 4 del d.lgs. 36/2023 ai sensi del quale “l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta …”.
La Commissione ha finito, invero, per penalizzare quell’offerta che risultava perseguire il risultato del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo senza che una lettura non formalistica della norma richiamata comportasse alcuna violazione dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
Ed infatti, tenuto conto del fatto che l’avvalimento c.d. “premiale” mira a “migliorare” l’offerta è evidente che il contratto di avvalimento, non essendo finalizzato a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione ma solo le pregresse attività professionali utili ai fini dell’attribuzione del punteggio in sede di valutazione dell’offerta tecnica, non poteva che essere inserito nella busta contenente tale offerta.
Le stesse disposizioni della lex specialis sono coerenti con tale conclusione.
Ed infatti, ai sensi degli articoli 9.1. e 10.2. del Disciplinare di gara, le attività professionali di direzione lavori, progettazione, collaudi e verifiche di vulnerabilità eseguite e a cui assegnare il corrispondente punteggio devono essere dichiarate in fase di presentazione dell’offerta tecnica.
Ai sensi dell’art. 7.3. del bando di gara (Criteri di aggiudicazione), la Commissione, verificata la sussistenza dei requisiti di cui al Disciplinare di gara 10.1 “BUSTA A”, “procederà all’esame della busta B e C […] L’offerta tecnica sarà valutata sulla base di criteri di valutazione ai quali potranno essere assegnati complessivamente fino ad un massimo di punti 80 su un complessivo di 100 punti”.
Se dunque è solo dopo l’apertura della busta B che sarà valutata l’offerta tecnica, sulla base dei criteri stabiliti dal bando, è logico ritenere che è in questa busta che andrà inserito tutto quello che attiene a tali criteri, ivi compreso l’eventuale avvalimento c.d. “premiale”.
12.4. Deve, peraltro, osservarsi che l’applicazione formale dell’art. 104 comma 4 del D.lgs. n. 36/2023 che la commissione ha inteso avallare si scontra con l’istituto del soccorso istruttorio così come disciplinato dal precedente articolo 101 che, al comma 1 lett. a), prevede che la mancata presentazione del contratto di avvalimento e dell'impegno sia “sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”..."
