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L’OFFERTA DI UN PRODOTTO REALIZZATO CON UN MATERIALE DIFFERENTE DA QUELLO ESPRESSAMENTE SELEZIONATO DALLA STAZIONE APPALTANTE NON PUO’ RITENERSI EQUIVALENTE

TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 17.01.2022, n. 472

“…La ricorrente, in sostanza, deduce l’illegittimità del bando laddove prevede che la fornitura ha a riguardo solo contenitori di plastica collabile e non anche contenitori di vetro, deducendo la violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 che impone all’amministrazione di ammettere anche prodotti equivalenti.

Alla camera di consiglio del 14 gennaio 20200, avvertite le parti ex artt. 60 e 120 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.

La giurisprudenza è pressoché pacifica nel ritenere che “l’offerta presentata in sede di gara deve essere conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni da fornire, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio” che giustifica l’esclusione dalla procedura senza che sia necessaria un’espressa clausola estromissiva, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla “lex specialis”, rappresentative … di un livello qualitativo minimo prestabilito … Le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2018, n. 7191). Dunque la difformità del prodotto offerto rispetto alle prescrizioni minime di gara denota, in linea generale, la sussistenza di un aliud pro alio idoneo a determinare l’esclusione dei singoli concorrenti dalle procedure di gara” (cfr., T.A.R. Lazio, sez. III, 4 gennaio 2021, n. 63).

Nel caso in esame, non può ritenersi un’equivalenza tra i due prodotti stante l’offerta di un prodotto realizzato con un materiale differente da quello espressamente selezionato dalla stazione appaltante.

Infatti, anche se entrambi i prodotti possono svolgere la medesima funzione, diverse e non omogenee sono le modalità d’uso.

In particolare, come specificato dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, i contenitori in plastica sono infrangibili, sono più leggeri, vengono smaltiti con costi minori, permettono di infondere il contenuto senza l’utilizzo di un deflussore ventilato e sono dotati di due port (infusione e additivazione) protetti con due sigilli che mantengono sterili le membrane fino al momento dell’utilizzo.

È del tutto evidente, quindi, che l’offerta di un prodotto realizzato con un materiale differente da quello espressamente selezionato dalla stazione appaltante non poteva ritenersi equivalente…”

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