03 Dic
Massima Sentenza
“…l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria, può operare nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale; laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando “riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione” (così: Cons. St., n. 7102 del 2024);- l’aliud pro alio può configurarsi quando si consente di “di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (Cons. Stato, sentenza n. 5258/2019 cit.; da ultimo cfr. Sez. III, 28 giugno 2023, n. 6306 e i precedenti dalla stessa richiamati)” (così Cons. St., n. 10471 del 2023; cfr. pure in termini Cons. St., n. 3084 del 2020; ID, n. 7218 del 2021; ID, n. 4754 del 2021; ID, n. 1749 del 2019; ID, n.7102 del 2024; ID n. 4155 del 2024).;- l’aliud pro alio deve essere valutato sulla base di tre profili: “tipologico, strutturale e funzionale” (Cons. St., n. 2873 del 2019), specificando che “La tipologia del progetto è declinabile a seconda della diversa connotazione dei lavori (edili, stradali, ferroviari, marittimi, ecc.) ed è coincidente con l’oggetto dell’appalto […] La struttura del progetto riguarda il complesso degli interventi e i termini essenziali delle prestazioni richieste […]. La funzione, infine, corrisponde all’obiettivo perseguito...”
Differenza tra aliud pro alio e varianti ammissibili.
“…La lex specialis, dunque, consentiva di apportare le migliorie, anche discostandosi dal PFTE, con l’unico limite che ciò non compromettesse le finalità dell’intervento, il suo costo o elementi significativi del PFTE, salvo che si trattasse di migliorie.
7.2. Chiarito il contenuto della lex specialis, vale altresì ricordare che la giurisprudenza amministrativa in ordine al discrimen tra aliud pro alio e varianti ammissibili, ha avuto modo di precisare quanto segue:
- l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria, può operare nei casi in cui la lex specialis preveda caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale; laddove manchi una tale certezza e permanga un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando "riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione" (così: Cons. St., n. 7102 del 2024);
- l’aliud pro alio può configurarsi quando si consente di “di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara" (Cons. Stato, sentenza n. 5258/2019 cit.; da ultimo cfr. Sez. III, 28 giugno 2023, n. 6306 e i precedenti dalla stessa richiamati)” (così Cons. St., n. 10471 del 2023; cfr. pure in termini Cons. St., n. 3084 del 2020; ID, n. 7218 del 2021; ID, n. 4754 del 2021; ID, n. 1749 del 2019; ID, n.7102 del 2024; ID n. 4155 del 2024).;
- l’aliud pro alio deve essere valutato sulla base di tre profili: “tipologico, strutturale e funzionale” (Cons. St., n. 2873 del 2019), specificando che “La tipologia del progetto è declinabile a seconda della diversa connotazione dei lavori (edili, stradali, ferroviari, marittimi, ecc.) ed è coincidente con l’oggetto dell’appalto […] La struttura del progetto riguarda il complesso degli interventi e i termini essenziali delle prestazioni richieste […]. La funzione, infine, corrisponde all’obiettivo perseguito” (T.a.r. Campania – Napoli, n. 2091 del 2024).
– “è rinvenibile una variante non consentita allorquando siano introdotte modifiche che, sul piano degli illustrati connotati dell’opera programmata e del progetto posto a base di gara, nulla abbiano a che vedere con quanto richiesto” (T.a.r. Campania – Napoli, n. 2091 del 2024)…”
