NÉ AI FINI DELLA VALUTAZIONE SULLA SUSSISTENZA DELL’IPOTESI DI ESCLUSIONE DI CUI ALL’ART. 80, CO. 5 LETT. C, DEL CODICE DEI CONTRATTI È NECESSARIA L’ADOZIONE DI UN PROVVEDIMENTO DI RINVIO A GIUDIZIO, ATTESO CHE CIÒ CHE RILEVA È LA GRAVITÀ DEI FATTI CONTESTATI IN UN PROCEDIMENTO PENALE. AI FINI DELLA VALUTAZIONE DELL’ESISTENZA DELLA FATTISPECIE DI CUI ALL’ART. 80, CO. 5, LETT. C) DEL CODICE DEI CONTRATTI, CORRELATO A FATTI DI RILEVANZA PENALE, NON È NECESSARIA LA PREVIA ADOZIONE DI UNA MISURA PENALE A CARICO DI UN SOGGETTO CHE AGISCE ED OPERA PER LA SOCIETÀ INTERESSATA, OVVERO LA DISPOSIZIONE NEI SUOI CONFRONTI DEL RINVIO A GIUDIZIO, MA RILEVA, PIUTTOSTO, CHE I FATTI PRESI IN CONSIDERAZIONE DALLA STAZIONE APPALTANTE, QUAND’ANCHE DI RILEVANZA PENALE, SIANO ESPRESSIVI DI UN GRAVE ERRORE PROFESSIONALE. LE MISURE DI SELF-CLEANING NON HANNO VALORE QUALORA POSTE IN ESSERE IN FASE DI GARA, MA OPERANO SOLO IN RELAZIONE ALLE GARE INDETTE SUCCESSIVAMENTE ALLA LORO ADOZIONE.
TAR Lazio Roma, Sez. I, 22.06.2022, n. 8356
Il provvedimento impugnato ha richiamato le vicende penali che hanno interessato la ricorrente, facendo riferimento ai procedimenti in corso e richiamando, in particolare, le indagini di Ancona e Bologna, riportate nella stessa nota del 25 ottobre 2021 prodotta dalla -OMISSIS- per contraddire nel procedimento di riesame; quanto al primo procedimento, si è appreso che la procura di Ancona ha iscritto nel registro degli indagati il direttore generale e il direttore commerciale di -OMISSIS-, per i reati di turbata libertà degli incanti e corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio; sempre ad Ancona risulta pendente un procedimento penale per omicidio colposo avvenuto sul luogo di lavoro che vede coinvolte più persone fisiche appartenenti all’organizzazione aziendale di -OMISSIS- (dipendenti in posizione apicali o comunque in posizione di responsabilità con competenze in materia di sicurezza sul lavoro); dalla memoria depositata dalla ricorrente è emerso che gli imputati hanno in questo caso richiesto il giudizio abbreviato e che risulta coinvolta anche la stessa -OMISSIS- ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.
Per quanto riguarda, invece, il procedimento penale per abuso di ufficio pendente a Bologna, l’Organo costituzionale resistente ha integrato le informazioni fornite dalla ricorrente con gli elementi fattuali riportati nella sentenza n. 5151 del 2020 del Consiglio di Stato, con cui è stata annullata l’aggiudicazione per la gestione dei servizi integrati di supporto alla persona indetta dall’Azienda ospedaliera S. Orsola Malpighi di Bologna in ragione del rapporto di affinità che intercorre fra il Presidente di -OMISSIS- ed il Direttore della Struttura Complessa Servizi di Supporto alla Persona dell’A.O. Universitaria di Bologna; tali valutazioni sono puntualmente riportate nel provvedimento impugnato, dando così pienamente conto delle determinazioni assunte.
Tali circostanze sono, infatti, idonee ad integrare gli estremi del grave illecito professionale in quanto certamente indicative di una dubbia affidabilità e integrità dell’operatore economico, e la loro valutazione, connotata da elementi di tipica discrezionalità amministrativa, non evidenzia alcuna irragionevolezza o illogicità.
Né ai fini della valutazione sulla sussistenza dell’ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, co. 5 lett. c, del codice dei contratti è necessaria l’adozione di un provvedimento di rinvio a giudizio, atteso che ciò che rileva è la gravità dei fatti contestati in un procedimento penale.
La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, rilevato che, ai fini della valutazione dell’esistenza della fattispecie di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) del codice dei contratti, correlato a fatti di rilevanza penale, non è necessaria la previa adozione di una misura penale a carico di un soggetto che agisce ed opera per la società interessata, ovvero la disposizione nei suoi confronti del rinvio a giudizio, ma rileva, piuttosto, che i fatti presi in considerazione dalla stazione appaltante, quand’anche di rilevanza penale, siano espressivi di un grave errore professionale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2021, n. 799; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 16 ottobre 2020, n. 2112; TAR Lombardia, Milano, 14 maggio 2020, n. 811).
Nella fattispecie i fatti contestati appaiono di particolare gravità ed espressivi di un pericolo per l’affidabilità ed integrità dell’operatore anche a prescindere dalla formale adozione di un provvedimento di rinvio a giudizio o condanna.
Né rileva quanto dedotto con riferimento al periodo ultratriennale decorso tra i fatti contestati a Modena e il provvedimento di esclusione, giacché il provvedimento, come sopra osservato, risulta motivato con riferimento ad una molteplicità di fatti, sicché, anche ove non dovesse ritenersi rilevante tale indagine, la determinazione di esclusione sarebbe comunque sorretta dal richiamo agli altri procedimenti pendenti.
Ed infatti, dalla documentazione fornita dall’operatore economico alla stazione appaltante in data 25 ottobre 2021 emerge che i fatti oggetto di indagine da parte della procura di Ancona (artt. 353, 319, 321 c.p.) risalgono al periodo gennaio-maggio 2019, ossia a circa due anni prima dell’indizione della gara; il fatto (art. 589 c.p.) per cui la procura di Ancona (Jesi) ha avviato un procedimento penale risulta avvenuto in data 26 giugno 2020; infine, è la stessa ricorrente ad ammettere la rilevanza dei fatti oggetto del procedimento in corso a Cosenza ai fini della valutazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c).
Quanto alla contestata mancata considerazione delle misure di self-cleaning adottate, deve evidenziarsi che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, il provvedimento ha formulato un giudizio globale sulle misure riparatorie adottate dalla ricorrente, rilevando che le misure adottate nel corso del tempo non hanno impedito che -OMISSIS- fosse implicata in un numero consistente di procedimenti penali; nella motivazione dell’esclusione sono state ampiamente poste in luce sia le carenze dell’organizzazione aziendale e dei vari strumenti di cui -OMISSIS- si sarebbe dotata nel tempo, sia il carattere “selettivo” di alcune misure di self-cleaning.
Si è evidenziato, in particolare, che in alcuni casi -OMISSIS- ha rimosso in maniera abbastanza tempestiva rappresentanti speciali e dirigenti implicati in procedimenti penali, mentre non ha adottato alcun provvedimento (neppure di carattere temporaneo) nei confronti di propri esponenti apicali coinvolti in due procedimenti penali di notevole gravità in corso ad Ancona e Modena.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, inoltre, le misure di self-cleaning non hanno valore qualora poste in essere in fase di gara, ma operano solo in relazione alle gare indette successivamente alla loro adozione (Consiglio di Stato sez. V, 21 gennaio 2020 n. 478, TAR Lazio, Roma, 2 marzo .2018 n. 2394; TAR Lombardia, 10 novembre 2017 n. 2123); ne consegue che le misure di self-cleaning poste in essere prima dell’espulsione non avrebbero potuto impedire tale esito…”
