21 Apr
Riferimenti normativi: Art. 17 del D.Lgs. 36/2023 e All. I.3.
1. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, con apposito atto, adottano la decisione di contrarre individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
2. In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale.
3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato I.3. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso. In sede di prima applicazione del codice…
…L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace…
Le fasi del procedimento di gara.
Le fasi del procedimento sono disciplinate dall’art. 17 del D.Lgs. 36/2023 che, al comma 1, onera sia le stazioni appaltanti che gli enti concedenti, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ad adottare la determina a contrarre, ovvero un provvedimento in cui venga esternata la volontà di contrarre e siano indicati gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
Il successivo comma 2 prevede che in caso di affidamento diretto detto provvedimento sia direttamente costitutivo dell’affidamento e ne indica il contenuto minimo.
Infine, l’art. 17, comma 5, dispone che “…l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace…”.
Ne consegue, pertanto, che all’esito delle operazioni di gara, la commissione giudicatrice (nel caso di OEPV) o il seggio di gara (nel caso di minor prezzo) formulano la proposta di aggiudicazione all’organo competente dell’ente, il quale, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, procede con la verifica dei requisiti e, ove la comprova abbia positivo riscontro, aggiudica in via definitiva.
In particolare, non ci si può esimere dall’osservare che la verifica dei requisiti non appartiene più alla c.d. fase integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione, in quanto la comprova dovrà essere svolta prima che venga determinata l’aggiudicazione che sarà immediatamente efficace, con la conseguenza che la stessa farà parte della c.d. fase istruttoria del procedimento, con notevoli ed importanti risvolti pratici.
NATURA DETERMINA A CONTRARRE. In ordine alla natura della determina a contrarre, giova rammentare, in linea generale, che la stessa “…non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente “endoprocedimentale” e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa …” (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 26 maggio 2014 n. 485; T.A.R. Trentino- Alto Adige, Trento, 16 febbraio 2017 n. 53; T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 17.07.2017, n. 680).
Termine di conclusione del procedimento.
L’art. 17, il comma 3, del D.Lgs. 36/2023 introduce una novità di assoluto rilievo, ovvero la previsione di un termine entro cui concludere la procedura di gara, pena, l’illegittimità del silenzio serbato, con contestuale legittimazione per il concorrente di adire il TAR competente, con l’ulteriore precisazione che il superamento di detti termini costituisce violazione del dovere di buona fede, con le relative conseguenze in tema di responsabilità per lesione dell’affidamento.
Ed infatti, il prefato articolo dispone che: “…Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato I.3. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso…”.
Inoltre, l’art. 83 del D.Lgs. 36/2023 dispone che nei bandi o negli avvisi devono essere indicati oltre al CIG (Codice Identificativo Gara), acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, anche le informazioni indicate nell’allegato II.6 (Scheda II) e la durata del procedimento di gara, nel rispetto dei termini massimi di cui all’articolo 17, comma 3, nonché i CAM (Criteri Ambientali Minimi).
I TERMINI INDICATI DALL'ALL.I.3 - Modalità di calcolo del termine. Tipologia Procedura OEPV Minor Prezzo Procedura Aperta 9 mesi 5 mesi Procedura Ristretta 10 mesi 6 mesi Procedura competitiva con negoziazione 7 mesi 4 mesi Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando 4 mesi 3 mesi Dialogo Competitivo 7 mesi / Parternariato per l’innovazione 9 mesi / Ad ogni buon conto, occorre sottolineare che nelle ipotesi di verifica di anomalia dell’offerta, i suddetti termini sono prorogati di 1 mese. In presenza di circostanze eccezionali il RUP, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per un massimo di tre mesi. In presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP, quest’ultimo, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per ulteriori tre mesi. Il corretto computo dei termini è specificato a pag. 36 della Relazione Illustrativa, ove si legge che “…Il concetto di “gara”, cui applicare i termini indicati nell’allegato, comprende tutti gli adempimenti compresi tra la pubblicazione del bando o l’invio dell’invito ad offrire e l’individuazione della migliore offerta; i tempi necessari all’espletamento dell’eventuale verifica di anomalia e all’effettuazione della (necessaria) verifica sul possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente aggiudicatario per partecipare alla procedura si aggiungono a quelli previsti per lo svolgimento delle gare …”. Infine, il successivo comma 10, precisa che: “…La pendenza di un contenzioso non può mai giustificare la sospensione della procedura o dell’aggiudicazione, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e quelli di autotutela della stazione appaltante o dell’ente concedente , da esercitarsi da parte del dirigente competente…”
